актив должника что такое
Актив должника что такое
Статья 115. Замещение активов должника
Перспективы и риски арбитражных споров. Ситуации, связанные со ст. 115
1. Замещение активов должника проводится путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ. В случае создания одного открытого акционерного общества в его уставный капитал вносится имущество (в том числе имущественные права), входящее в состав предприятия и предназначенное для осуществления предпринимательской деятельности. Состав предприятия определяется в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 110 настоящего Федерального закона.
(в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
2. Замещение активов должника путем создания на базе имущества должника одного открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок должника.
Возможность замещения активов должника может быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника или исполнение обязательств из финансовых договоров перед которыми обеспечено имуществом должника в соответствии со статьей 51.8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг».
(в ред. Федерального закона от 02.07.2021 N 353-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, определяется планом внешнего управления.
(см. текст в предыдущей редакции)
3.1. При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается.
(п. 3.1 введен Федеральным законом от 30.12.2008 N 296-ФЗ)
3.2. Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ.
Оценка имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ, осуществляется в порядке, установленном статьей 130 настоящего Федерального закона.
(п. 3.2 в ред. Федерального закона от 28.07.2012 N 144-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
4. При замещении активов должника все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов должника, сохраняют силу, при этом права и обязанности работодателя переходят к вновь создаваемому открытому акционерному обществу (открытым акционерным обществам).
Документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ, в порядке, установленном федеральным законом.
5. Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей.
Продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ должна обеспечить накопление денежных средств для восстановления платежеспособности должника.
(в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. Продажа на открытых торгах акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 110 настоящего Федерального закона.
Планом внешнего управления может быть предусмотрена продажа акций созданного на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ на организованном рынке ценных бумаг.
7. При замещении активов должника происходит замена предмета залога также у конкурсных кредиторов, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника, возникает право залога на акции созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ.
Стоимость акций, передаваемых в залог, должна быть пропорциональна стоимости имущества, находившегося в залоге и внесенного в уставный капитал акционерного общества или уставные капиталы нескольких акционерных обществ, исходя из его рыночной стоимости.
(п. 7 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ)
8. Единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов.
(п. 8 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ)
9. Устав создаваемых акционерного общества или нескольких акционерных обществ утверждается решением собрания кредиторов или комитета кредиторов.
(п. 9 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ)
10. Решением собрания кредиторов или комитета кредиторов может быть предусмотрено создание коллегиального органа управления созданного акционерного общества. Избрание членов коллегиального органа управления акционерного общества относится к компетенции собрания кредиторов или комитета кредиторов.
(п. 10 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ)
11. Созданное акционерное общество не имеет права распоряжаться внесенным в его уставный капитал имуществом до момента полной реализации его акций в ходе процедур, применяемых в деле о банкротстве должника.
(п. 11 введен Федеральным законом от 29.12.2014 N 482-ФЗ)
Процедура замещения активов должника в конкурсном производстве
Замещение активов должника – это инструмент, часто используемый в рамках процедуры банкротства. Процесс признания несостоятельности подразделяется на этапы. Один из этапов – попытка восстановления платежеспособности банкрота. Именно этой цели служит замещение. Оно также позволяет удовлетворить все претензии кредитора. Это альтернатива стандартной распродажи имущества через торги.
Сущность замещения активов
Замещение активов должника предполагает создание на базе имеющегося имущества нового акционерного общества. Возможна организация нескольких АО. То есть имущество должника обменивается на акции нового ЮЛ. Эти акции реализуются, что позволяет погасить задолженности. Замещение входит в план внешнего управления, или же решение о нем принимается на собрании кредиторов.
Мероприятие предполагает документальное сопровождение. Основной документ – это решение, подписанное органом управления, имеющего полномочия по заключению сделок. Возможность проведения замещения оговорена в законе.
Законодательное обоснование
Замещение активов должника регламентируется ФЗ №127 «О банкротстве» от 26 октября 2002 года. В статье 115 ФЗ №127 указано, что активы замещаются через создание АО. Уставной капитал общества формируется из имущества должника. Эмитированные акции получает должник, после чего он продает их на торгах. Полученные средства направляются на погашение задолженности. На практике мероприятие выполняется по схеме слияния или поглощения.
В статье 139 ФЗ №127 указано, что продажа собственности может осуществляться только через открытые торги. Введение этого правила обусловлено необходимостью предупреждения злоупотребления со стороны временного управляющего или других лиц. Однако процедура замещения – это исключение. Вывести активы можно через новое АО. То есть этап с торгами исключается.
Порядок проведения замещения активов
Замещение активов должника подразделяется на ряд этапов. Рассмотрим состав каждого из них.
Принятие решения
При формировании АО уставной капитал включает в себя имущество должника и его имущественные права, которые задействованы в коммерческой деятельности. То есть лицу не обязательно направлять в капитал все свое имущество. Пункт с проведением замещения включается в план управления. Перед этим принимается решение. Принять его могут эти субъекты:
Порядок принятия решения о сделках с другими масштабами содержится в статье 79 ФЗ №208 «Об АО» от 26 декабря 1995 года.
ВАЖНО! Единственный законный инструмент для замещения – это создание нового ЮЛ.
К СВЕДЕНИЮ! Принятие решения – это довольно длительная процедура. Подобные решения принимаются управляющим органом довольно редко. Связано это с тем, что при реализации акций контроль над имуществом должника частично утрачивается. Принятие решения о замещении – это право, но не обязанность управляющего органа.
Оценка имущества, входящего в уставной капитал АО
Размер уставного капитала АО устанавливается решением собрания кредиторов. Объем капитала должен соответствовать значению из отчета об оценке рыночной стоимости имущества, включаемого в УК. Оценка проводится оценщиком. Специалист должен соответствовать требованиям, содержащимся в ФЗ №135 «Об оценочной деятельности» от 29 июля 1998 года. Оценщик не должен быть заинтересованным лицом, не должен зависеть от арбитражного управляющего, дебитора и кредиторов.
Если оценка рыночной стоимости отсутствует, решение о замещении будет нарушать права кредиторов. Соответствующий пункт содержится в Постановлении 19-го арбитражного апелляционного суда №19АП-2479/10 от 18 октября 2011 года.
В план внешнего управления может включаться несколько АО. Несколько обществ создается обычно в том случае, если должник – это многопрофильный субъект. Необходимость нескольких АО связана с пунктом 3 статьи 115 ФЗ №127. В этом пункте указано, что капитал формируется из имущества, используемого для определенной деятельности. Состав и стоимость имущества устанавливаются в плане внешнего управления.
Общее собрание кредиторов
Собрание кредиторов организуется после принятия органом управления решения о замещении. На нем рассматривается вопрос с включением мероприятия в план внешнего управления. Решение должно быть принято большинством голосов лиц, которые участвуют в собрании. При этом должен быть соблюден принцип о кворуме, содержащийся в статье 12 ФЗ №127.
Положительно проголосовать должны все кредиторы, долг перед которыми обеспечен имуществом должника (основание – статья 115 ФЗ «О банкротстве»). Пункт этот связан с тем, что держатель залога может управлять предметом залога с согласия владельца (пункт 2 статьи 346 ГК РФ). Если нужного числа голосов нет или голосование не было проведено вовсе, замещение выполняться не может.
Права залогового кредитора не будут нарушены только тогда, когда залог не был включен в состав замещаемых активов. Соответствующее правило содержится в Определении ВАС №ВАС-5351/12 от 26 апреля 2012 года.
Документальное основание включения имущества в состав уставного капитала:
Если это недвижимость, требуется пройти государственную регистрацию прав собственности в ЕГРН.
При передаче имущества АО выполняется и передача прав и обязательств работодателя. То есть все действительные трудовые соглашения остаются актуальными. Работодателем становится созданное АО. Если должник исполнил обязательство по внесению имущества в УК, на него не накладывается солидарная ответственность по задолженностям перед уволенными сотрудниками.
Продажа акций
Реализация акций АО осуществляется на открытых торгах в соответствии со статьей 110 ФЗ «О банкротстве». Но в план внешнего управления можно включить пункт с реализацией на организованном рынке ценных бумаг. Продажа выполняется на основании Положения о порядках и сроках процедуры. Утверждается оно на собрании кредиторов. Если возникли разногласия между управляющим и кредиторами, решаются они в арбитражном суде.
Акции ЮЛ – это бумаги, удостоверяющие имущественные права. Они не относятся к правам на социально значимые объекты. Поэтому при продаже не нужно руководствоваться законом о реализации социально значимых объектов.
Если должник не исполнил обязанность по регистрации эмиссии по уважительным причинам, сделка не может признаваться недействительной. Причины признаются уважительными в арбитражном суде.
Преимущества и недостатки мероприятия
Замещение активов характеризуется преимуществами:
Однако у процедуры замещения есть и минусы:
Процедура замещения не исключает злоупотреблений со стороны мажоритарных кредиторов.
Замещение активов компании
Акционерное общество находится в стадии банкротства (конкурсное производство). Мы как кредиторы хотим инициировать замещение активов для того, чтобы восстановить платежеспособность компании, но не все кредиторы выходят на связь. Можем ли мы принять такое решение без них?
В рамках процедуры банкротства действующее законодательство предусматривает множество мер, направленных на восстановление ликвидности и финансовое оздоровление компании-должника. К таким мерам относится в том числе замещение активов должника.
В соответствии со ст. 115 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» замещение активов происходит путем учреждения на базе имущества должника одного или нескольких акционерных обществ. Таким образом, в результате реализации замещения активов должника появляется один или несколько новых субъектов отношений, свободных от долгов. Единственным учредителем этих субъектов является организация-должник.
Участие иных учредителей в создании новых акционерных обществ не допускается.
Решение о замещении активов должника в ходе конкурсного производства принимается собранием кредиторов при условии, что за него проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (ст. 141 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»).
Если кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (залоговые кредиторы), «не выходят на связь», решение без их согласия принято быть не может. Если указанные кредиторы не являются залоговыми, то решение о замещении активов может быть принято без их участия.
Решения собрания кредиторов о замещении активов принимаются большинством голосов от числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании кредиторов.
Замещение активов как законный способ спасти бизнес при банкротстве
В начале декабря 2020 года прекратит свое действие мораторий на банкротство. Уже сейчас из коронакризиса не вернулось около 20% бизнеса. И не факт, что эти цифры будут конечными. А значит, грядут банкротства, причем массово.
При этом, даже в банкротстве существует способ сохранить бизнес, не распродавая активы с целью погашения требований кредиторов. Это — процедура замещения активов.
Суть ее в том, что на базе имущества компании создается акционерное общество, в соответствии со ст. 114 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Акции данного АО реализуются на торгах должником, за счет этого выплачивается задолженность перед кредиторами.
Кстати, это еще и единственный случай, когда без особых проблем переоформляются лицензии компании и прочая разрешительная документация.
Эта процедура может быть использована на стадии конкурсного производства, как альтернатива продаже имущества с торгов. Когда есть это самое имущество, к примеру, производственный комплекс, завод, станки, другое оборудование, есть шанс восстановить производство и начать генерировать финансовый поток.
Важно: возможность замещения активов должника может быть включена в план внешнего управления при условии, что за принятие такого решения проголосовали все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника.
Могут быть созданы несколько акционерных обществ, может быть одно. Зависит от количества осуществляемых видов деятельности. Имущество, которое вносится в оплату их уставных капиталов, определяется планом внешнего управления, который, в свою очередь, определяет собрание кредиторов. Величина уставный капиталов строится на основе их рыночной стоимости, определяемой оценщиками.
Компания-должник является единственным учредителем этих новоиспеченных АО. Других учредителей там быть не может, это требование все той же статьи 115 ФЗ «О банкротстве».
При этом же к вновь создаваемому АО переходят права работодателя, трудовые договоры работников, которые трудились на компанию-должника, подлежат переоформлению.
Если есть имущество, находящееся в залоге, и включенное в уставный капитал — происходит замещение предмета залога на акции вновь созданного АО.
Кстати говоря, пока компания в процедуре банкротства — налоговые проверки к ней не придут. И взысканий по исполнительным листам тоже не будет.
Руководство этим акционерным обществом осуществляет сам внешний управляющий. Либо лицо, которое он назначает на эту должность (и отстраняет от нее). При этом, собрание кредиторов может создать и коллегиальный орган управления, если на то есть причина.
В итоге, имущество должника, внесенное в уставный капитал вновь созданного АО, для него неприкосновенно до тех пор, пока он с долгами не расплатится. Но и кредиторы это имущество не получат.
Как видите, банкротство необходимо не только для закрытия компании. Оно может ее и спасти от закрытия.
Специалисты КСК ГРУПП дадут исчерпывающие рекомендации, какой путь компании избрать в процессе банкротства.
Данный алгоритм действий актуален, поскольку:
Замещение активов вместо перевода бизнеса: что нужно учесть?
Пытаясь уйти от налогового бремени, компании переводят бизнес на новую компанию, затевают реорганизацию в надежде на то, что правопреемства по отношению к реорганизованной компании в части долгов по налогам не возникает (п. 8 ст. 50 НК РФ).
Чем плох перевод бизнеса?
Как показывает судебная практика, перевод бизнеса на новую компанию не спасет от риска взыскания налогов.
Так, налоговики обратились в суд с заявлением к обществу-2, ранее выделенному из общества-1, о возложении солидарной обязанности по уплате налогов, пеней, штрафов, подлежащих взысканию с общества-1. По передаточному балансу к обществу-2 перешли только активы, что не позволило обществу-1 расплачиваться с кредиторской задолженностью. Суд пришел к выводу о возможности привлечения общества-2 к солидарному исполнению обязанности общества-1 (Постановление АС Западно-Сибирского округа от 07.08.2018 № А03-19230/2017).
Общая направленность судов в пользу налоговиков говорит о том, что реорганизация должна происходить добросовестно и справедливо.
То есть активы и обязательства обществ должны разделяться таким образом, чтобы каждое лицо могло ответить за свои действия самостоятельно.
Налоговиками выделены критерии, которые позволяют сделать вывод о «переезде» бизнеса и взыскивать налоги уже с новой компании:
2) одинаковый бизнес;
На проверке налоговики проведут осмотр, допросят сотрудников. Так инспекторы подтвердят, что компании ведут один бизнес.
В одном деле инспекторы допросили главбуха, который числился в двух фирмах (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2019 № А43-37367/2018).
3) общий офис, склад, торговые и производственные помещения;
4) совместно используемое оборудование и общий персонал;
5) взаимоотношения с банком;
6) общий сайт, телефон, электронная почта;
7) общие поставщики и покупатели;
Работники зачастую облегчают задачу налоговикам и честно рассказывают, как их всех уволили из одной компании и тут же приняли в другую, а занимались они тем же самым.
В таких случаях новой компании придется выплачивать налоги за «старую» компанию и гасить ее долги перед кредиторами.
Замещение активов вместо перевода бизнеса
Бизнес можно перевести путем замещения активов. Что это такое и насколько сложно это сделать?
Замещение активов проводится в рамках процедуры банкротства компании. Заявление о признании компании банкротом может инициировать либо кредитор, либо директор от имени самой компании.
На основании решения собрания кредиторов в ходе конкурсного производства может быть проведено замещение активов должника. За принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом имущества должника (п. 1 ст. 141 Закона о банкротстве).
Решением собрания кредиторов может быть предусмотрено создание одного АО или нескольких АО с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов деятельности. Состав вносимого в оплату уставных капиталов, создаваемых АО, имущества должника определяется собранием кредиторов или комитетом кредиторов по предложению конкурсного управляющего (п. 2 ст. 141 Закона о банкротстве).
То есть банкрот учреждает АО. И банкрот владеет 100 % акциями АО. Акции созданных на базе имущества банкрота АО включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах.
Продажа акций АО должна обеспечивать накопление денежных средств для восстановления платежеспособности банкрота-должника (п. 5 ст. 141 Закона о банкротстве).
Таким образом, имущество переводится на новую компанию без налоговых рисков.
Важно! Проводить процедуру замещения активов в отношении социально значимых объектов должника нельзя. Данные объекты подлежат продаже на торгах в форме конкурса с особыми условиями (п. 14 «Обзор судебной практики ВС РФ № 1 (2018)», утв. Президиумом ВС РФ 28.03.2018).
Проблемные вопросы при использовании замещения активов
Такой механизм перевода может быть использован в исключительном случае, когда совокупность замещаемых активов отвечает признаку предприятия, то есть имущественного комплекса, предназначенного для осуществления бизнеса. То есть потенциальный покупатель, приобретая имущественный комплекс, должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса (Определение ВС РФ от 14.02.2018 № 305-ЭС15-3068).
И в этой оценочной части возникают судебные баталии – суды признают решения собрания кредиторов недействительным.
Например, кредиторы приняли решение о замещении активов должника путем создания АО на базе нежилых помещений и дебиторской задолженности. Но данная совокупность активов никак не может отвечать признаку предприятия, при покупке которого новый собственник сможет без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса. При этом целесообразность продажи объектов недвижимости и дебиторской задолженности не как самостоятельного имущества, а под видом акций не подтверждена. Поэтому такое решение незаконно (Постановление 13 ААС от 04.02.2020 № А56-36025/2016).
Аналогично нельзя принять решение о замещении активов должника путем создания АО только на базе права аренды лесного участка (Постановление 17 АСС от 09.09.2019 № А60-46818/2018), путем разделения единого производственного цикла на два предприятия (Постановление АС Уральского округа от 10.12.2019 № А60-49801/2013).