как мировая арбитражная практика решает вопрос о форме арбитражных соглашений
Как заключить арбитражное соглашение
КАК ЗАКЛЮЧИТЬ АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕ
КАК ЗАКЛЮЧИТЬ АРБИТРАЖНОЕ СОГЛАШЕНИЕО правовой природе, видах, форме и условиях заключения арбитражного соглашения
Как показывает мировая практика, подавляющее большинство споров, возникающих из внешнеторговых сделок, предприниматели и инвесторы предпочитают регулировать в международном коммерческом арбитраже. В данном случае у сторон есть возможность выбрать место разрешения спора, они могут назначить своих арбитров, а исполнимость таких решений действительно высока. Однако для того чтобы дело попало в международный коммерческий арбитраж, сторонам необходимо составить арбитражное соглашение. Рассмотрим понятие арбитражного соглашения, его виды, форму, условия реализации, содержание, а также проанализируем сложившуюся судебную практику.
Понятие и предмет арбитражного соглашения
В соответствии со ст. 7 Закона РФ № 5338-1 от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» арбитражное соглашение представляет собой соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носило ли оно договорный характер или нет.
Предметом арбитражного соглашения выступает выбор сторонами вида арбитража, времени и места проведения арбитражного разбирательства, определение самой процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению арбитрами. Являясь необходимым условием рассмотрения спора в арбитраже, арбитражное соглашение представляет собой установление прав и обязанностей сторон внешнеэкономической сделки, направленное на передачу возможного спора в избранное негосударственное учреждение или арбитраж ad hoc. Так, в соответствии с Регламентом Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее – МКАС при ТПП РФ) арбитраж может рассматривать споры, вытекающие из договоров купли-продажи, поставки, оказания услуг, аренды, лизинга и т.д. Что касается формы составления арбитражного соглашения, оно может быть составлено в виде арбитражной оговорки в договоре или в виде отдельного документа.
Теории понимания природы арбитражного соглашения
На сегодняшний день ученые выделяют несколько основных теорий понимания природы арбитражного соглашения.
Так, в соответствии с договорной теорией арбитражное соглашение рассматривается исключительно как гражданско-правовая сделка, которая влечет за собой последствия частноправового характера. Такой позиции придерживаются М.А. Рожков, Э.Н. Гимазова. По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, который имеет самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида.
Сторонники процессуальной природы арбитражного соглашения приходят к выводу, что главная цель арбитражного соглашения состоит в том, чтобы исключить подведомственность государственного суда. Здесь арбитраж выступает в качестве особой теории правосудия. Такого мнения придерживаются О.М. Свириденко, Г.В. Севастьянов.
Приверженцы смешанной теории природы арбитражного соглашения настаивают на том, что институт арбитражного соглашения носит ярко выраженный смешанный характер, так как ему присущи элементы как договорного порядка, так и процессуально-правового. Следовательно, арбитражное соглашение в таком случае воплощает в себе сочетание одновременно процессуально-правовых и материально-правовых черт.
Заметим, что большинство исследователей исходит из того, что арбитражное соглашение обладает смешанной правовой природой. Так, с одной стороны, оно действительно представляет собой договор, результат встречных волеизъявлений лиц, а с другой стороны, главный эффект арбитражного соглашения состоит в том, что оно влечет за собой процессуально-правовые последствия. Такие последствия заключаются главным образом в том, что происходит исключение рассмотрения спора из компетенции государственного суда.
В подтверждение сказанного предлагаю обратиться к судебной практике. Так, в частности, ФАС Московского округа указывает следующее: «Арбитражное соглашение, выполняющее важную функцию минимизации рисков, связанных с неизвестностью или неопределенностью места рассмотрения будущих споров, имеет не только юрисдикционный, но и материально-правовой эффект, состоящий в порождении определенных обязательств сторон по отношению друг к другу. Таким образом, арбитражное соглашение обладает смешанной природой, поскольку, с одной стороны, оно представляет собой обыкновенный договор (результат встречных волеизъявлений частных лиц), с другой стороны, основной эффект (и основная цель заключения) арбитражного соглашения выражается в том, что оно порождает процессуально-правовые последствия, состоящие в исключении спора из компетенции государственных судов с его одновременным включением в компетенцию арбитража (третейского суда)».
Всеволод САЗОНОВ,
председатель КА «Сазонов и партнеры», д.ю.н.
Полный текст статьи читайте в печатной версии «АГ» № 23 за 2015 г.
О допустимости арбитражного соглашения и арбитражного разбирательства в электронной форме
Как правило, и ученые и практики различают онлайн-арбитраж (online arbitration) (напр., Курочкин С.А. (2018); Храпуцкий А., Сильченко В. (2019); Галковская Н., Вутын В. (2017)) как единую процедуру, проходящую в сети Интернет (или кибер-пространстве), и традиционный арбитраж с отдельными элементами действий онлайн.
Следует отметить, что в традиционном арбитраже стороны могут также договориться о проведении слушаний в Интернете, если это разрешено либо национальным законодательством, либо регламентом арбитражного учреждения.
В онлайн-арбитраже (online arbitration) порядок устного слушания спора (e-arbitration hearing) может отличаться от слушания спора в традиционном арбитраже: в онлайн-арбитраже процедура электронного арбитража (e-arbitral process), включая слушания, полностью проводится онлайн (Amro I. (2019). Online Arbitration in Theory and in Practice).
Для целей такого процесса для каждого спора создается электронный файл (e-file), который управляется поставщиком онлайн-услуг (service provider) (https://my.centerarbitr.ru/landing). Этот электронный файл включает в себя все уведомления и сообщения между сторонами и арбитром/ами, а также документы, представленные сторонами.
В России пункты 2 и 3 ст. 7 ФЗ от 29.12.2015 N 382-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» указывают, что «арбитражное соглашение заключается в письменной форме. Положение, предусмотренное частью 2 настоящей статьи, считается соблюденным, если арбитражное соглашение заключено в том числе путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, включая электронные документы, передаваемые по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от другой стороны». Таким образом, закон РФ прямо допускает заключение арбитражного соглашения в электронной форме.
Адвокаты Джейсон Бринг и Джерад Рислер (Arnall Golden Gregory LLP) в своей статье 2012 года писали, что в то время как Федеральный Арбитражный Акт США (FAA) применяется только к «письменным положениям» или «письменным соглашениям», несколько судов США, которые прямо рассмотрели этот вопрос, без труда пришли к выводу, что электронные арбитражные соглашения удовлетворяют требованию «письменного положения» и, следовательно, подпадают под действие FAA.
Например, в решении по делу «Campbell v. General Dynamics Gov’t Sys. Corp.» Апелляционный суд первого округа США отметил, что «во всех случаях электронное заключение соглашения (E-SIGN) исключает какое-либо однозначное правило, согласно которому договор об арбитраже не имеет силы в соответствии с FAA только потому, что стороны решили использовать электронную почту в качестве средства для заключения соглашения». Суд заявил, что «своими простыми условиями электронное заключение соглашения (E-SIGN) запрещает любое толкование требования FAA о «письменном положении», которое препятствовало бы приданию юридической силы соглашению только на том основании, что оно было в электронной форме».
Арбитражная комиссия Гуанчжоу
В 2007 году Арбитражная комиссия Гуанчжоу (GZAC) начала исследование по онлайн-арбитражу. Семь лет спустя, в 2014 году, Комиссия запустила Проект по преобразованию традиционного арбитража в онлайн-арбитраж. В октябре 2016 года была выпущена новая система «Arbitration Cloud Platform 1.0.». Система «Arbitration Cloud Platform 1.0» стала универсальной онлайн-службой для арбитража, проводимого исключительно в режиме онлайн, включая регистрацию дел, доставку материалов, утверждение состава трибунала, проведение слушаний, изучение доказательств, составление и постановление решения и др. В 2017 и 2018 годах, Платформа «Arbitration Cloud» была обновлена до более новой версии (http://www.ycwb.com/ ).
Итоги введения в действие Платформы «Arbitration Cloud» таковы: в 2017 году Арбитражной комиссией Гуанчжоу (GZAC) было принято 89 530 дел, из которых 70 079 были полностью рассмотрены и разрешены в порядке онлайн-арбитража.
Шэньчжэньский международный арбитражный суд
В феврале 2019 г. Шэньчжэньский международный арбитражный суд (Shenzhen Court of International Arbitration) опубликовал «Регламент онлайн-арбитража» (http://www.sccietac.org/files/fckFile/file/SCIA%20Online%20Arbitration%20Rules.pdf ), статья 2 которого содержала следующие определения:
1) «Онлайн-арбитраж» (Online arbitration) означает метод разрешения споров, заключающийся в проведении арбитража с использованием Интернета или других информационных технологий;
2) «Платформа онлайн-арбитража» (Online Arbitration Service Platform) означает специальную платформу для SCIA для обработки арбитражных дел и для сторон для ведения арбитражной деятельности;
В Нидерландах Закон об арбитраже, который является частью Гражданского процессуального кодекса, предусматривает, что арбитражное соглашение и, соответственно, арбитражное решение может быть вынесено и подписано в электронном виде (ст. 1021 ГПК). (http://www.dutchcivillaw.com/civilprocedureleg.htm )
В законодательстве Италии прямо разрешено обсуждение арбитрами арбитражного решения с помощью видео-конференц-связи (ст. 837 ГПК Италии).
Общий вывод: ведущие мировые державы в своем законодательстве признают допустимость арбитражного соглашения и арбитражного разбирательства в электронной форме.
BzBook.ru
15.5. Форма и содержание арбитражного соглашения
По общему правилу требуется обязательная письменная форма арбитражных соглашений. Это требование закреплено в нормах международных конвенций, в типовых законах об арбитраже. В законодательстве государств допускается устная форма арбитражного соглашения. Подобные различия являются источником многочисленных проблем, связанных с толкованием и признанием действительности арбитражного соглашения. Мировая арбитражная практика исходит из необходимости письменной формы арбитражных соглашений в широком смысле слова: и непосредственно соглашение, и обмен письмами или исковыми заявлениями, и ссылка на документ, непосредственно содержащий арбитражную оговорку.
Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, которые самостоятельно определяют его элементы. В мировой практике и национальном законодательстве разработаны типовые арбитражные оговорки. Элементами арбитражного соглашения являются: оговорка о третейском разбирательстве (с исключением подсудности судам общей юрисдикции или иным государственным судам); выбор вида арбитража и места его проведения; выбор языка арбитражного разбирательства и установление числа арбитров; определение порядка арбитражной процедуры (институционный арбитраж по общему правилу разбирает спор по законам своей страны и в соответствии со своим регламентом).
Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому абсолютное большинство правовых норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеет диспозитивный характер и применяется только тогда, когда стороны не предусмотрели иного. В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы – императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке. При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры, так как такой орган не имеет своего регламента. Если сами стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами себе определят.
15.6. Признание и исполнение иностранных арбитражных решений
Одно из преимуществ МКА – наличие разработанной на национальном и международном уровнях системы признания и принудительного исполнения арбитражных решений, вынесенных на территории иностранного государства. Основа этой системы заложена в Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. Нормы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах: Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., Межамериканская конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 г., Арабская конвенция о международном^ коммерческом арбитраже 1987 г.
Нью-Йоркская конвенция закрепляет принцип признания письменных арбитражных соглашений. Каждое государство-участник обязано признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соответствии со своим процессуальным правом. Определение иностранного арбитражного решения – это решение третейского суда, вынесенное на территории государства, иного, чем государство, на чьей территории испрашивается признание решения и приведение его в исполнение. Территориальный критерий является основой для определения арбитражного решения как иностранного. Это положение в равной мере относится ко всем видам арбитражей. Дополнительный критерий: под понятие «иностранные» подпадают и те решения, которые не считаются внутренними в государстве места их исполнения. Сфера применения Конвенции – только иностранные арбитражные решения.
Основное содержание Нью-Йоркской конвенции заключается в установлении обязанности государств признавать иностранные арбитражные решения как обязательные и приводить их в исполнение. Имеются в виду арбитражные решения по спорам, сторонами в которых выступают физические и юридические лица. Установлено право каждого государства на оговорку, что оно ограничивает применение Конвенции только спорами, вытекающими из торговых контрактов. В таком случае данное государство не вправе требовать от других государств-участников исполнения решений его арбитражных органов по другим делам.
Признание арбитражных решений возможно только при наличии письменного арбитражного соглашения. При решении вопроса, может ли спор быть предметом арбитражного разбирательства, решающее значение имеют право государства, где испрашивается признание и исполнение, и право государства, которому стороны подчинили арбитражное соглашение. Государства признают и исполняют иностранные арбитражные решения в соответствии со своим национальным правом. Принудительное исполнение арбитражных решений требует дополнительной процедуры, заинтересованная сторона должна предоставить соответствующее ходатайство, оформленное надлежащим образом. К признанию и исполнению арбитражных решений, входящих в сферу действия Конвенции, не должны применяться более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем существуют для признания и исполнения внутренних арбитражных решений.
Конвенция закрепляет исчерпывающий перечень оснований для отказа в признании и исполнении арбитражных решений:
1) основания отказа по просьбе стороны, против которой вынесено решение: одна из сторон недееспособна по своему личному закону; арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, либо закону государства места вынесения решения; отсутствие надлежащего уведомления стороны о времени и месте арбитражного разбирательства; арбитраж вышел за пределы своей компетенции; нарушения арбитражной процедуры. Бремя доказывания наличия оснований для отказа в исполнении лежит на заинтересованной стороне;
2) основания отказа со стороны компетентных органов государства места исполнения решения: объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону государства, где испрашивается признание и исполнение; признание решения и приведение его в исполнение противоречат публичному порядку этого государства.
В Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. нет специальных правил о признании и исполнении иностранных арбитражных решений, но предусмотрена возможность объявить арбитражное решение недействительным либо в государстве места вынесения решения, либо в государстве, по закону которого вынесено решение. Объявление решения недействительным предполагает его отмену и, соответственно, отказ в его признании и исполнении.
По законодательству РФ (ст. 416–422 ГПК, гл. 30, 31 АПК) порядок исполнения решений иностранных судов и арбитражей определяется международными договорами РФ. Условия исполнения решений:
1) наличие договорной взаимности – необходимо существование международного договора о взаимном исполнении решений, устанавливающего конкретные условия такого исполнения;
2) неистечение 3-летнего срока давности для предъявления решения к исполнению.
Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» воспроизводит правила Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении арбитражных решений. Арбитражное решение, независимо от того, в каком государстве оно вынесено, признается обязательным и при соблюдении необходимых формальностей может быть приведено в исполнение. Положения Закона в равной степени применяются и к внутренним, и к иностранным арбитражным решениям (вынесенным любым арбитражем). Статья 35 Закона устанавливает, что иностранные арбитражные решения приравнены к российским. Закреплен исчерпывающий перечень оснований отказа в признании и исполнении иностранных арбитражных решений, полностью совпадающий с соответствующей нормой Нью-Йоркской конвенции.
Признание решения, т. е. признание прав и обязанностей сторон, вытекающих из него, не требует дополнительной процедуры. Для принудительного исполнения решения необходима дополнительная процедура: обращение с ходатайством в компетентный суд РФ (общее правило – по месту жительства должника или месту нахождения его имущества). Порядок рассмотрения ходатайства и процедура исполнения решения определены в ФЗ от 21.07.1997 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве». Наиболее сложной проблемой является решение вопроса о мерах по предварительному обеспечению иска. Согласно Закону РФ «О международном коммерческом арбитраже» третейский суд по просьбе стороны может распорядиться о принятии таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые суд считает необходимыми. Сторона вправе обратиться и в суд общей юрисдикции с просьбой о принятии мер по предварительному обеспечению иска.
15.7. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации
Наличие арбитражного соглашения исключает юрисдикцию государственных судов и общей юрисдикции, и арбитражных (хозяйственных). Соглашение сторон о третейском разбирательстве спора обязывает государственные суды прекратить производство по делу (ст. 134, 135 ГПК и 148 АПК). В законе установлены случаи, предусматривающие исключения из этого правила. Юрисдикция МКАС обусловлена его компетенцией.
Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» закрепляет несколько императивных положений, направленных на беспристрастное и справедливое разрешение спора. Это своеобразные принципы арбитражного процесса: требования, которым обязательно должны отвечать арбитры; императивные нормы об обеспечении равноправия сторон в процессе; обязанности арбитража по отношению к сторонам. Во всех остальных вопросах стороны сами определяют процедуру арбитражного разбирательства. При отсутствии соглашения сторон МКА использует свой Регламент либо разбирает спор так, как считает необходимым. Указанный Закон не предусматривает обязанности МКА обращаться к действующему гражданско-процессуальному законодательству.
МКА обладает правомочием выносить постановление о своей компетенции. Закон впервые в российской истории закрепил общепринятое в мировой практике правило об автономности и юридической самостоятельности арбитражной оговорки, т. е. прямую зависимость компетенции арбитража от арбитражного соглашения. В Законе содержатся правила, касающиеся заявления сторон об отсутствии компетенции, варианты такого заявления и правила, касающиеся постановления арбитража о своей компетенции.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
Нормативные акты
Арбитражный процессуальный кодекс РФ.
Воздушный кодекс РФ.
Гражданский кодекс РФ.
Гражданский процессуальный кодекс РФ.
Кодекс торгового мореплавания РФ.
Семейный кодекс РФ.
Трудовой кодекс РФ.
О международном коммерческом арбитраже: Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1.
Основы законодательства РФ о нотариате.
Основная литература
Авторское право: нормативные акты. Национальное законодательство и международные конвенции / сост. И. Силонов. М., 1998.
Ануфриева Л. П. Международное частное право: в 3 т. М., 2003.
Богуславский М. М. Международное частное право. М., 2004. Богуславский М. М. Международное частное право: практикум. М., 1999. Внешнеторговые операции: унифицированные правила, законодательные акты, формы типовых договоров. СПб., 1999.
Гаврилов В. В. Международное частное право. М., 2000.
Дмитриева Г. К. Международное частное право. М., 2003.
Дмитриева Г. К. Международный коммерческий арбитраж: учебно-практическое пособие. М., 1997.
Ерпылева Н. Ю. Международное частное право. М., 1999.
Звеков В. П. Международное частное право. М., 2003.
Кох Х., Магнус У. Международное частное право и сравнительное правоведение. М., 2001.
Лунц Н. А. Курс международного частного право: в 3 т. М., 1973–1976.
Международное торговое право: сб. международных документов. М., 1996.
Международное частное право (конспект лекций в схемах). М., 1999.
Международное частное право: учебное пособие / отв. ред. Г. К. Дмитриева. М., 2004.
Международное частное право: учебное пособие. М.: ИМПЭ, 2002.
Международное частное право (действующие нормативные акты): сб. документов / сост. Г. К. Дмитриева. М., 2003.
Международное частное право (в документах) / сост. Н. Ю. Ерпылева. М., 1999.
Международное частное право: иностранное законодательство. М., 2001.
Международное частное право: сб. документов / сост. К. А. Бе-кяшев и А.Г. Хозанов. М., 2003.
Международное частное право: сб. документов. М.: Бек, 1997.
Международно-правовые основы иностранных ин ве с ти ций в России: сб. норм. актов и документов. М., 1999.
Международные перевозки грузов: сб. конвенций. СПб., 1999.
Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). М., 2000.
Нешатаева Т. Н. Международный гражданский процесс. М., 2001.
О признании и исполнении иностранных судебных решений по экономическим спорам (документы и материалы). М., 1999.
Панов В. П. Международное частное право: Схемы. Документы. М., 2000.
Розенберг М. Г. Международный договор и иностранное право в практике международного коммерческого арбитражного суда. М., 1998.
Сборник международных договоров Российской Федерации по оказанию правовой помощи. М., 1999.
Скаридов А. С. Международное частное право. СПб., 1998.
Третейский суд: законодательство, практика, комментарий / сост. Е. А. Виноградова. М., 1997.
Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001.
Дополнительная литература
Арбитражная практика МКАС при ТПП РФ за 1998 г. / сост.
М. Г. Розенберг. М., 1999.
Богуславский М. М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. М., 1996.
Гаврилов Э. П. Комментарий Закона об авторском праве и смежных правах. М., 1996.
Гразырин В. В. Труд иностранцев в России. М., 1997.
Давид Р., Жоффреспинози К. Основные правовые системы современности. М., 1997.
Дробышев П. Ю. Вексельное право и Конвенция ЮНСИТРАЛ о международных переводных и международных простых векселях. М., 1996.
Зыкин И. С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М., 1994.
Игратов В., Бутов В. Свободные экономические зоны. М., 1997.
Киселев И. Я. Международный труд: практическое пособие М., 1997.
Марышева Н. И., Хлестова Н. О. Правовое положение российских граждан за границей. М., 1994.
Нешатаева Т. Н. Иностранные предприниматели в России (судебно-арбитражная практика). М., 1998.
Поздняков В. С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации. Закон, регламент. Комментарий. М., 1996.
Правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в Российской Федерации. М., 1995.
Практика международного коммерческого арбитражного суда: Научно-практический комментарий / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1997.
Принципы международных коммерческих договоров / пер. А. С. Комарова. М., 1996.
Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1998.
Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996.
Сосна С. А. Комментарий к Федеральному закону о соглашениях о разделе продукции. М., 1997.
Тихомиров Ю. А. Юридическая коллизия. М., 1994.
Фолсом Р., Гордан М. Международные сделки. М., 1996.
Хлестова И. О. Валютные операции и российское законодательство. М., 1997.
Шебанова М. А. Семейные отношения в международном частном праве. М., 1995.
Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993.