кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли
Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли – большой шаг вперед
Об этом сегодня заявил руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) Игорь Артемьев в ходе совместной пресс-конференции с Ассоциацией европейского бизнеса, посвященной презентации документа.
Основной задачей Кодекса является саморегулирование фармацевтического бизнеса на территории Российской Федерации и создание справедливых, открытых и добросовестных правил конкурентного взаимодействия в фармацевтической отрасли.
Генеральный директор Ассоциации европейского бизнеса доктор Франк Шауфф так прокомментировал разработанный свод правил: «Кодекс добросовестных практик является попыткой ввести принцип саморегулирования в фармацевтической промышленности и, таким образом, внести вклад в развитие российского фармацевтического рынка. Кодекс направлен на повышение прозрачности ведения бизнеса и однородность приемлемых для бизнеса подходов. Он является результатом диалога между бизнесом и регулирующими органами и призван способствовать их взаимопониманию и сотрудничеству. К Кодексу может присоединиться любой фармацевтический производитель, независимо от членства в АЕБ».
Председатель Комитета АЕБ по фармацевтике и здравоохранению, генеральный директор Кьези Фармасьютикалс Юрий Литвищенко отметил, что «Кодекс был разработан совместно фармацевтическими компаниями, как членами АЕБ, так и не членами, и экспертами ФАС, с привлечением профессиональных ассоциаций. Он содержит ряд прогрессивных тезисов, разъясняющих некоторые положения антимонопольного законодательства, и в целом направлен на снижение рисков антимонопольного воздействия».
Кроме того, в своем выступлении Игорь Артемьев рассказал о готовящемся подписании соглашения с антимонопольными органами стран БРИКС в ходе Петербургского международного экономического форума (ПМЮФ)* и добавил, что в качестве лучшей практики от России будет предложена работа по созданию Кодекса, как хороший опыт взаимодействия бизнеса и государственного регулятора.
C текстом Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли можно ознакомиться здесь.
Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров (с изменениями и дополнениями)
Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров
С изменениями и дополнениями от:
Ассоциация компаний
розничной торговли (АКОРТ)
/подпись/
Ассоциация «Русбренд»
/подпись/
Ассоциация «Руспродсоюз»
/подпись/
Национальная мясная Ассоциация
/подпись/
Рыбный Союз
/подпись/
Ассоциация производителей
и потребителей масложировой продукции
/подпись/
Комитет по потребительскому
рынку ТПП РФ
/подпись/
Союз потребителей РФ
/подпись/
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас или получите полный доступ к системе ГАРАНТ на 3 дня бесплатно!
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров
Текст кодекса официально опубликован не был
В настоящий документ внесены изменения следующими документами:
Соглашение участников потребительского рынка о внесении изменений в Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских практик (Москва, 22 декабря 2015 г.)
© ООО «НПП «ГАРАНТ-СЕРВИС», 2021. Система ГАРАНТ выпускается с 1990 года. Компания «Гарант» и ее партнеры являются участниками Российской ассоциации правовой информации ГАРАНТ.
Добросовестные практики
Создание современной, цивилизованной, социально-ответственной и инновационной торговли возможно только при широком и полноценном использовании механизмов саморегулирования с участием предприятий торговли и поставщиков, поэтому X5 Group активно поддерживает инициативы по внедрению института саморегулирования в отрасли и принципов Кодекса добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров (далее — КДП).
В Х5 Group принят внутренний документ об обязательности применения КДП во взаимоотношениях с поставщиками и преимущественном применении положений КДП по сравнению с положениями заключенных договоров поставки.
В компании существует ответственный сотрудник, который отвечает за выполнение положения КДП – председатель Согласительной комиссии Екатерина Лобачева. Обращения по вопросам соблюдения КДП необходимо направлять по адресу: compliance@x5.ru.
Основные принципы, применяемые X5 Group
Компания X5, руководствуясь нормами отраслевого Кодекса добросовестных практик, разработала собственный Кодекс взаимодействия с бизнес-партнёрами, создала, а также использует в работе Политику по работе с поставщиками товаров, предназначенных для реализации в торговых сетях X5 Group, и Политику по некоммерческим закупкам.
Кодекс взаимодействия с бизнес-партнёрами объединил стандарты ведения бизнеса для сотрудников и партнёров компании, которые помогают сторонам обеспечить добросовестность, прозрачность и эффективность сотрудничества как в рамках существующих, так и новых договорных отношений. Партнёры компании — предприниматели или организации, желающие заключить договор, или уже имеющие договорные отношения с компанией — могут присоединиться к Кодексу, подписав лист присоединения к Кодексу.
Политика по работе с поставщиками товаров описывает порядок взаимодействия, а также условия отбора поставщиков.
Политика по некоммерческим закупкам определяет ключевые принципы некоммерческих закупок товаров, работ и услуг, предназначенных для обеспечения собственных нужд Компании, а также общие механизмы выбора поставщиков.
Кодекс добросовестных практик — помощник или дополнительная нагрузка?
Длительное время работы юристом в разных компаниях – региональных производителях пищевых продуктов способствовало моему детальному изучению особенностей согласования различных документов (договоров, приложений, дополнительных соглашений) с торговыми сетями.
В моей практике, процесс согласования протоколов разногласий всегда для поставщиков являлся не простым. Торговые сети редко когда соглашаются подписывать изменения к договору, а те которые подписывают, не улучшают ситуацию производителей, поскольку корректировке подвергаются незначительные пункты договора, мало влияющие на финансовые взаимоотношения сторон. На практике, поставщики вынуждены присоединяться к сетевым контрактам и потом лавировать в сложных ситуациях.
Улучшило ситуацию принятие Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» и последующее изменения в указанный закон. Однако согласование и внесение таких изменений – это долгая и не простая процедура. К тому же, многие юристы высказывают отрицательное значение действия антимонопольного закона, так как полагают, что таким образом государство оказывает воздействие на гражданско-правовые отношения, которые должны регулироваться исключительно нормами гражданского, а не административного права.
Мне сложно согласиться с таким подходом, поскольку как показывает практика, баланс интересов сторон без государственного регулирования, не соблюдается. Вместе с тем, принятие антимонопольных изменений вынудило сетевой ритейл пойти навстречу поставщикам и начать создавать механизм внегосударственного отраслевого регулирования торговой деятельности.
Как отмечается в научной литературе, идея отраслевого регулирования отношений обладает большим потенциалом, поскольку участники рынка совместно с независимым субъектом вырабатывают правила, отвечающие интересам государства, бизнеса и общества в целом[1].
Кодекс добросовестных практик представляет собой свод рекомендуемых правил взаимодействия между торговыми сетями и поставщиками. В настоящий момент торговые сети вносят изменения в договоры поставки, руководствуясь правилами Кодекса.
Разработка Кодекса осуществляется в соответствии с требованиями статьи 12 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в РФ» и антимонопольного законодательства Российской Федерации[2].
Вместе с тем, указанный документ не является нормативно-правовым актом обязательным для исполнения и распространяется на очень узкий круг хозяйствующих субъектов, которые своим волеизъявлением предусмотрели обязательную силу Кодекса. К тому же в законодательстве нет четкого определения местоположения такого документа в системе законодательных актов. Что такое Кодекс добросовестных практик – это закон или соглашение (договор) между торговыми сетями и поставщиками? Если это соглашение, имеет ли оно большую силу, чем закон.
Суды также редко при вынесении решений или в мотивировочной части используют ссылки на данный документ. При анализе несколько десятков дел между торговыми сетями и поставщиками, только в нескольких из них можно найти ссылки судов на Кодекс добросовестных практик.
Одним из таких примеров является дело № А41-68668/18, рассмотренное Арбитражным судом Московской области 12.10.2018. Суть спора заключалась в том, что поставщик взыскивал с ООО «АШАН» денежные средства за невостребованный запас упаковки. При этом товар производился поставщиком исключительно для поставки покупателю. Однако договором не была установлена обязанность по приобретению покупателем запаса всей упаковки. Покупатель был вправе выкупить нереализованный запас упаковки, но только по своей инициативе. При вынесении решения, ввиду отсутствия прямой нормы закона, регулирующей поставку товара под частной торговой маркой, судом были применены нормы кодекса добросовестных практик. В данном случае ст. 11 Кодекса, предусматривающая, что при выводе товара из матрицы под собственным товарным знаком, торговая сеть обязуется выкупить у поставщика сырье, приобретенное последним для производства такой продукции[3].
Еще одним примером использования Кодекса является дело № А45-23143/2014, рассмотренное Арбитражным судом Новосибирской области от 02.03.2015[4]. Согласно решению суда, поставщик требовал во встречном исковом заявлении от покупателя оплаты стоимости поставленного товара, а также неустойки за несвоевременную оплату, а покупатель требовал оплаты штрафа за нарушение поставщиком объема поставленного товара. Как было установлено судом, покупатель, руководствуясь положениями Кодекса добросовестных практик, вынес в отношении поставщика штраф, размер, которого практически составил задолженность покупателя по поставленному товару.
В обоснование своей позиции покупатель указал, что размер штрафных санкций, заявленных им, соответствует требованиям Кодекса. Согласно решению Комиссии, установление совокупной величины штрафных санкций за недопоставку или несвоевременную поставку товара в процентах от общей стоимости недопоставленного (недопринятого) товара и не выше 15 % этой общей стоимости.
Суд с данной позицией не согласился, и указал, что ссылки покупателя на решение комиссии по применению Кодекса добросовестных практик, в данном случае не обоснованы, поскольку добросовестной следует считать такую практику установления штрафных санкций за нарушение условий договора поставки, при которой обеспечивается обоюдность ответственности со стороны поставщика и со стороны торговой сети. А в данном деле, штраф покупателя за недопоставку товара значительно превышал неустойку поставщика за просрочку оплаты. В связи с чем, судом были применены нормы о неустойке, установленные ст. 330, ст. 333 ГК РФ, которые снизили размер штрафа.
Незначительное количество дел, рассмотренных с учетом Кодекса добросовестных практик, и пока еще осторожное отношение судов к положениям Кодекса, говорят о том, что для применения Кодекса на практике необходимо дальнейшее развитие его норм, которые бы учитывали баланс интересов поставщиков и покупателей и качественно лучше, чем действующие нормы гражданского либо антимонопольного законодательства, регулировали бы данную сферу торговых отношений. В настоящий момент, к сожалению, положения Кодекса добросовестных практик не регулирует данный круг торговых отношений и скорее провоцирует дополнительные вопросы по применению, чем решает их.
Если у кого-то из коллег есть положительная судебная или антимонопольная практика применения Кодекса добросовестных практик, буду рада обмену мнениями по этому вопросу.
[1] Статья: Принцип взаимодействия антимонопольных органов и бизнес-сообщества в обеспечении добросовестной конкуренции в Российской Федерации (Спиридонова А.В.) («Конкурентное право», 2019, N 4).
[2] «Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров» (утв. ФАС России)
[3] Решение от 12 октября 2018 г. по делу № А41-68668/18 Арбитражный суд Московской области // СПС Консультант плюс.
[4] Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 02.03.2015 по делу №А45-23143/2014 // СПС Консультант плюс.
Аналитика Аналитические обзоры
Коммерческая политика фармкомпании: цели и условия
Обзор требований ФАС России к коммерческим политикам фармкомпаний
На протяжении последних лет интерес участников фармацевтической отрасли к вопросам, связанным с составлением и применением коммерческих политик, не угасает. Несмотря на оживлённые обсуждения, до конца не решенным остается вопрос о том, какие критерии являются допустимыми, стоит ли направлять коммерческую политику в ФАС России для ознакомления и как относиться к имеющимся противоречиям между положениями Кодекса добросовестных практик в фармацевтической отрасли (далее – Кодекс) и Рекомендациями ФАС России по разработке и применению коммерческих политик хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынках лекарственных средств и рынках медицинских изделий (далее – Рекомендации). В рамках настоящего обзора мы постараемся ответить на некоторые из актуальных вопросов.
Когда нужна коммерческая политика
Коммерческая политика прежде всего нужна компаниям, которые занимают доминирующее положение на рынке. Так, в соответствии с Рекомендациями ФАС России компаниям следует определить потенциально неконкурентные рынки, доли на таких рынках, разработать и внедрить коммерческую политику, а также сделать ее доступной неограниченному кругу лиц.
Наличие коммерческой политики, соответствующей требованиям антимонопольного законодательства, может защитить интересы компании при наличии подозрений о злоупотреблении ею своим доминирующим положением в отношении контрагентов, в частности, в следующих формах: дискриминация, установление различных цен, отказ или уклонение от заключения договоров, навязывание невыгодных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок.
Согласно Рекомендациям ФАС России важно, чтобы коммерческая политика включала критерии отбора контрагентов, порядок их проверки (описание процессов), обуславливающий принятие решений, перечень и полномочия лиц, участвующих в процедурах одобрения или отказа от коммерческих отношений, лиц, принимающих такие решения. Рекомендуется также включать положения о сроках и порядке рассмотрения заявок контрагентов, условий сотрудничества, определяющих стоимость товара, объем поставок, условия оплаты, скидки, премии и прочее.
Интересным для участников является вопрос о частичной публикации коммерческой политики на своих сайтах, без размещения информации о ценах и коммерческих условиях. Представляется, что, если компании будут следовать единому прайс-листу при взаимодействии с контрагентами, отсутствие информации о ценах в опубликованной версии коммерческой политики является допустимым и не порождает дополнительных антимонопольных рисков.
Самого по себе наличия коммерческой политики, включающей все необходимые положения, недостаточно для признания поведения компании правомерным, если компания не соблюдает данные условия. Например, это может выражаться в игнорировании/затягивании процесса рассмотрения заявки потенциального контрагента, в запросе документов, не предусмотренных коммерческой политикой.
Деление контрагентов, например на дистрибьюторов, аптеки и учреждения, является достаточно распространенной практикой. В представлении бизнес-сообщества к данным контрагентам не должны применяться одинаковые требования и условия работы, так как они реализуют продукцию по-разному: дистрибьюторы – на оптовом рынке, аптеки – на розничном, а учреждения используют продукцию при осуществлении медицинской деятельности. Однако регулятор зачастую считает по-другому: поскольку продавец реализует продукцию на одном рынке (оптовом), то на условия продажи не может влиять то, каким образом данная продукция будет использоваться или реализовываться в будущем. Соответственно, категоризация контрагентов с высокой степенью вероятности будет рассматриваться ведомством как дискриминирующее условие по отношению к тем контрагентам, для которых установлены менее выгодные условия.
Вместе с тем надлежащим образом обоснованная категоризация контрагентов может быть признана допустимой. Таким образом, компаниям, желающим включить в коммерческую политику условия по категоризации, рекомендуется согласовывать такое включение с ФАС России.
Критерии оценки контрагентов и отказ от сотрудничества
Обращаясь к вопросу оценки контрагентов на соответствие различным критериям, компаниям прежде всего необходимо соблюдать единство подходов. На практике встречаются ситуации, когда заявку от контрагента получают представители бизнеса; и при отсутствии заинтересованности они могут проигнорировать ее, отказать по телефону или запросить ту информацию, которая интересна бизнесу для принятия решения, но не имеет отношения к критериям, установленным в коммерческой политике. Такое поведение может быть признано злоупотреблением доминирующим положением в форме необоснованного отказа или уклонения от заключения договора с контрагентом, установления дискриминационных условий.
В целях соблюдения антимонопольного законодательства критерии оценки контрагентов должны быть едиными и должны применяться в равной степени ко всем контрагентам. Кодекс и Рекомендации содержат следующие критерии, которые, согласно подходам ФАС России, являются надлежащим образом обоснованными.
Наличие необходимых лицензий и (или) иных разрешений уполномоченных госорганов в случаях, когда такая лицензия необходима
Наличие необходимых лицензий
Отсутствие решений уполномоченных госорганов о приостановлении деятельности
Деятельность контрагента не приостановлена
Отсутствие задолженности по налогам и сборам
Отсутствие задолженности по налогам и сборам
Отсутствие среди лиц, занимающих руководящие должности контрагента (или) способных оказывать решающее влияние на принятие решений, а также их семей, лиц, занимающих должности госслужбы, при конфликте интересов
Отсутствие среди лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей, а также их семей, лиц, замещающих госдолжности и имеющих конфликт интересов
Отсутствие судимости у лиц, занимающих руководящие должности и (или) способных оказывать решающее влияние на принятие решений (учредители, акционеры и т.д.)
Отсутствие судимости и уголовного преследования у лиц, занимающих руководящие должности контрагента и его учредителей
Отсутствие возбужденной процедуры ликвидации или банкротства
Отсутствие процедуры ликвидации или банкротства
В то же время участники рынка стремятся расширить представленный перечень предъявляемых к потенциальному контрагенту критериев. В частности, Кодекс закрепляет более полный перечень критериев и допускает предъявление к контрагенту также следующих требований:
отсутствие документально установленных фактов нарушения контрагентом (владельцами, лицами, занимающими руководящие должности) национального, международного/иностранного законодательства о противодействии коррупции;
отсутствие нарушений в области поставок контрафактных, фальсифицированных и недоброкачественных ЛС, содержащих признаки правонарушений по УК РФ [2] ;
отсутствие фактов включения в реестр недобросовестных поставщиков [3] за последние 3 года;
технологически обоснованные требования к модели ведения бизнеса (соблюдение холодовой цепи);
отсутствие фактов участия в картелях, содержащих признаки правонарушений, предусмотренных УК РФ [4] ;
обоснованные требования к техническому оснащению помещения, квалификации персонала.
Представители ФАС России периодически высказывают позицию, что компании не должны предъявлять к потенциальному контрагенту требования, которые дублируют лицензионные. Соответственно, мы рекомендуем учитывать данный подход регулятора при определении требований к модели ведения бизнеса, техническому оснащению помещений, несмотря на то, что данные критерии закреплены в Кодексе.
Коммерческие условия должны также строиться на равных принципах и подходах. Соответственно, любое отхождение от единого подхода ко всем контрагентам при доминировании, равно как и навязывание контрагентам условий, не относящихся к предмету договора, порождают риски квалификации такого поведения в качестве злоупотребления доминирующим положением.
Отмечаем, что установление различных коммерческих условий по отношению к контрагентам сопряжено преимущественно с риском злоупотребления доминирующим положением в форме установления дискриминационных условий.
Вместе с тем Кодекс разграничивает понятия дискриминации и дифференциации. Кодекс допускает дифференциацию и установление различных коммерческих условий, если параметры совершаемых сделок являются неэквивалентными. Таким образом, Кодекс допускает различные условия сделок (включая разные цены), если контрагенты находятся на разных товарных рынках или в рамках одного товарного рынка, но параметры совершаемых сделок являются неэквивалентными, в силу чего различия в предоставляемых контрагентам условиях являются обоснованными. В частности, экономически обоснованным является устанавливать различные цены при большем объеме закупки, при расчетах по предоплате и при закупках со склада. Условия также могут варьироваться в зависимости от продуктов.
Дискриминация, в свою очередь, – это установление различных условий и, соответственно, неравного положения контрагентов между собой без надлежащего на то экономического обоснования. Примером дискриминации может быть установление различных условий работы с контрагентом в зависимости от количества регионов представленности, возможности контрагента предоставлять дополнительные услуги (например, маркетинговые) или установление различных условий сотрудничества в зависимости от категории контрагента (дистрибьютор, аптека, учреждение), наличия определенной клиентской сети, если отсутствует надлежащее обоснование.
Примеры негативных условий
Важно отметить, что ФАС России в Рекомендациях выделяет обязательное условие о предоставлении прогнозов продаж контрагентами как нежелательное. По мнению регулятора, данное условие может свидетельствовать о координации экономической деятельности контрагентов, а также о возможном согласовании участия контрагентов в государственных закупках. Во избежание указанного нарушения компании вывели данное обязательство в бонусную часть коммерческих политик или заказывают отчеты по договорам оказания услуг, не зависимым от условий коммерческой политики.
Условие закупки, где покупка одного продукта опосредована покупкой другого, также может рассматриваться регулятором как недобросовестное. Допустимость такого требования будет зависеть от возможности контрагентов купить продукцию по отдельности. Если такая возможность присутствует, то скидочное предложение при совместной покупке, вероятно, будет признано допустимым. Если же возможность купить продукцию по отдельности отсутствует, то такое условие с высокой вероятностью может быть признано навязыванием невыгодных условий.
Установление обязательства по приросту в качестве условия продолжения сотрудничества на будущие периоды также потенциально несет риски нарушения антимонопольного законодательства. Вместе с тем предложение компаниями бонусов за прирост без установления зависимости между приростом и продолжением сотрудничества не должно рассматриваться в качестве недопустимого положения. При этом уровень прироста не должен устанавливаться на индивидуальной основе для различных контрагентов. Наиболее прозрачным является установление единого процента прироста закупок контрагента по отношению к уровню предыдущих закупок.
Согласование условий коммерческой политики в ФАС России
Как известно, ФАС России напрямую не согласовывает текст коммерческих политик. Заинтересованные компании могут направить обращение в ФАС России с просьбой ознакомиться с положениями коммерческой политики. ФАС России в порядке рассмотрения обращения может принять к сведению текст документа и выразить свое мнение о соответствии его положений требованиям антимонопольного законодательства.
Важно отметить, что поскольку порядок рассмотрения политик не регламентирован, то отсутствует единый перечень требований к подаваемым документам и порядку их рассмотрения. В процессе рассмотрения обращения антимонопольная служба допускает внесение в проект коммерческой политики изменений, в частности исключение противоречивых, с точки зрения ведомства, условий.
В порядке общих рекомендаций сотрудники ФАС России советуют компаниям избегать употребления в коммерческих политиках выражений с использованием «и/или», «как правило», «вправе», «имеет право». По мнению службы, данные выражения могут быть истолкованы по-разному и, таким образом, использованы компаниями для выбора выгодного для них поведения при необходимости.
Направление коммерческой политики в ФАС России является желательным, когда компания потенциально занимает доминирующее положение, а также каким-либо образом категоризирует или классифицирует своих контрагентов, устанавливает минимальные объемы закупки, применяет региональные программы, ограничивает число контрагентов и так далее.
Среди преимуществ направления проекта коммерческой политики в ФАС России можно выделить прежде всего понимание допустимости используемых компанией подходов в работе со своими контрагентами и возможность защититься от необоснованных претензий с их стороны.
[1] Решение ФАС России от 08.04.2014 по делу № 1-10-248/00-18-13, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2015 по делу № А40-72433/2014.
[2] Нарушение должно быть подтверждено вступившим в силу решением суда (3 года).
[3] В соответствии со ст. 104 федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
[4] Нарушение должно быть подтверждено вступившим в силу решением суда (3 года).
[5] Решение ФАС России от 08.04.2014 по делу № 1-10-248/00-18-13, постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2015 по делу № А40-72433/2014.