конвертируемые займы практика сша и возможности применения в россии
Как оформить конвертируемый заём в российском праве
Конвертируемый заём (займ) является одним из наиболее распространённых способов инвестирования технологических стартапов в мире. Почему прежде всего технологических — потому что их тяжелее всего оценить, а конвертируемый заём позволяет отсрочить решение этого вопроса до тех пор, пока ценность компании не станет более очевидной и измеримой. В России конвертируемый заём также становится очень популярным. В моей практике уже более половины клиентов используют его при структурировании инвестиционных сделок.
В России конвертируемый заём также становится очень популярным. В моей практике уже более половины клиентов используют его при структурировании инвестиционных сделок.
В чём суть конвертируемого займа и его ценность?
Конвертируемый заём — это способ инвестирования компании путём предоставления денежных средств в виде обычного займа, который через некоторое время по инициативе инвестора может конвертироваться в долю в компании.
Конвертируемый заём позволяет займодавцу (инвестору) присмотреться к компании получше, понаблюдать за ней в течение длительного времени и принять взвешенное решение о вхождении (или невхождении) в капитал компании. Также инвестор для принятия решения о конвертации займа может дождаться следующего раунда инвестиций и на основе оценки компании новым инвестором принять решение о вхождении (или невхождении) в капитал компании.
При структурировании конвертируемого займа в документах часто прописывается формула расчёта размера доли, которую инвестор получит при конвертации займа. Эта формула может быть привязана к будущей оценке компании (при следующем раунде инвестиций) или к оценке компании, о которой на момент предоставления займа договорились заимодавец (инвестор) и основатели компании. В первом случае для конвертации займа инвестору нужно ждать следующего раунда инвестиций и произвести расчёт доли на основе новой оценки компании, во втором случае следующего раунда инвестиций можно не ждать, ведь компания уже оценена и займодавец (инвестор) просто должен принять решение о возврате займа или вхождении в капитал компании.
В конвертируемом займе можно использовать сразу две формулы (учитывающие будущую и текущую оценку компании). В таком случае инвестору даётся выбор — дождаться следующего раунда инвестиций и зайти в компанию по оценке нового инвестора, либо принять решение о конвертации займа до нового раунда по оценке компании, которую определили стороны на момент предоставления займа.
Помимо формулы расчёта доли в документах можно сразу определить её (доли) размер. Всё зависит от того, как договорятся стороны. В каких-то ситуациях удобнее прописать формулу, в каких-то сразу определить размер получаемой инвестором доли.
Для инвесторов конвертируемый заём выгоден тем, что он не обязывает их приобретать долю в компании. Конвертация осуществляется строго по выбору инвестора. Если ему что-то не понравится в поведении основателей, развитии компании и т.д., то инвестор вправе потребовать возврата займа и разойтись с проектом.
Что касается конвертации займа и приобретения доли в компании инвестором на основе оценки компании следующим инвестором, то первый инвестор, конечно же, имеет некоторые преференции перед вторым. Это выражается в предоставлении первому инвестору так называемого дисконта — коэффициента, уменьшающего для него цену доли в компании по сравнению с ценой доли для нового (второго) инвестора. Предоставление дисконта обусловлено тем, что первый инвестор дал проекту деньги на более ранней стадии при бОльших рисках, нежели второй инвестор.
Как оформляется конвертируемый заём в российском праве?
В российской юрисдикции конвертируемый заём на данный момент пока не представляет собой единой договорной конструкции и оформляется с помощью нескольких документов:
Разберём каждый документ отдельно.
Договор займа. Используется вполне обычный договор займа, как правило, включающий условие о выплате того или иного процента за пользование денежными средствами. Пристальное внимание при структурировании конвертируемого займа нужно обратить на условия о сроках возврата займа и уплате процентов. Обычно устанавливается конкретный срок, составляющий от двух до трёх лет (в зависимости от ситуации срок может быть сильно больше или сильно меньше указанного).
Корпоративный договор. Это очень важный и довольно сложный документ в структуре конвертируемого займа. Именно в корпоративном договоре устанавливается обязанность основателей компании по требованию инвестора произвести конвертацию займа в долю в компании. В этом же документе прописывается формула расчёта получаемой инвестором при конвертации доли или её размер (заранее определённый).
Поскольку для инвестора важно обеспечить возможность получения доли в действующей компании, то в корпоративном договоре прописываются временные ограничения (запреты) на отчуждение участниками компании своих долей (или их частей), запреты на вывод из компании ценных активов (если говорим о технологических компаниях, то чаще всего это интеллектуальная собственность) и т.д.
Поскольку помимо участников компании стороной указанного договора является инвестор (займодавец), который на момент его заключения не является владельцем доли в компании, то строго говоря, такой договор называется квазикорпоративным. Он отличается от корпоративного тем, что сторонами последнего могут быть только участники компании, а сторонами первого могут быть также и третьи лица (не являющиеся владельцами долей в компании).
Протокол общего собрания участников компании или решение единственного участника компании (если в компании всего один участник). С помощью этого документа и оформляется непосредственная конвертация займа в долю в компании.
По сути, это вполне обычное решение общего собрания участников (участника) об увеличении уставного капитала компании за счёт вклада третьего лица. Да, при конвертации займа в долю инвестор заходит в компанию чаще всего через увеличение уставного капитала. Исключением из правила может стать ситуация, когда у компании есть казначейская доля (доля, принадлежащая самой компании). В таком случае инвестором приобретается казначейская доля и необходимости в увеличении уставного капитала нет, ведь в результате выкупа казначейской доли денежные средства поступают в саму компанию.
Особенностью протокола общего собрания участников (решения участника) в рамках конвертируемого займа является то, что участники (участник) обязаны оформить его на основании заявления инвестора, а вклад инвестора, увеличивающего уставный капитал, фактически в капитал не вносится, но в качестве его уплаты взаимозачётом погашается заём (или его часть). Поэтому заём и называется конвертируемым.
После принятия общим собранием участников (единственным участником) компании решения о конвертации займа и предоставлении инвестору доли в компании, оформляется заявление по форме Р13001 и направляется в налоговую инспекцию для регистрации перехода доли инвестору и изменении размера долей других участников (если такое изменение произошло в результате конвертации). Следует также знать, что по текущему законодательству документы об увеличении уставного капитала компании в обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению.
После изучения порядка реализации конвертируемого займа в российской юрисдикции у некоторых читателей может возникнуть вопрос, а что если участники (участник) не примут решение о конвертации займа — не оформят протокол (решение) об этом?
Это действительно пока самое узкое место конвертируемого займа в российском праве. Однако есть средства защиты инвестора от такого поведения участников.
Во-первых, в корпоративном договоре можно установить санкцию — денежную неустойку, которую участники компании обязаны будут заплатить инвестору в случае непринятия (несвоевременного принятия) решения о конвертации займа. Конечно, это не всегда может решить задачу инвестора по конвертации займа и вхождении в капитал компании, однако если неустойка будет существенна для участников компании, а вероятность её фактического взыскания — высока, то этот инструмент может оказаться вполне эффективным.
Во-вторых, можно структурировать опцион, по которому в случае непринятия участниками (участником) решения о конвертации займа, часть их доли безвозмездно перейдёт к инвестору. При этом заёмные обязательства не погашаются и компания обязана будет вернуть займ инвестору. Опцион позволяет без судебных разбирательств, быстро и чётко установить справедливость — предоставить инвестору желаемую долю в компании и наказать участников компании за бездействие. Более подробно об использования опциона в подобных ситуациях можно почитать здесь.
Конвертируемый заём как инструмент для инвестиций
Традиционно инвестиционные сделки реализуют через обычные займы или прямые инвестиции (создание совместного предприятия или покупка доли в существующей компании). Сегодня рассмотрим непростой, но интересный инвестиционный инструмент — конвертируемый заём.
Коротко освежим, какие задачи решают классические инструменты
Займы используются, когда компания (заемщик) нуждается в финансировании краткосрочных или долгосрочных проектов, а инвестор (заимодавец) желает заработать на этом, претендуя на доход в виде процентов. Ни заемщик, ни заимодавец не заинтересованы в создании крепких корпоративных отношений.
Инвестирование в стартапы
Ни один из классических инструментов не подходит для инвестирования в молодые и амбициозные компании-стартапы, особенно на ранних стадиях проекта.
С одной стороны у нас основатель стартапа, находящийся в поисках финансирования для своего проекта, которому кроме доли в бизнесе предложить нечего. При этом есть вера в успех идеи и ожидание финансового успеха, но общий объем необходимых инвестиций не понятен.
Кроме того, стартап, как любая молодая компания, может продолжительное время не иметь финансовых возможностей для обслуживания займа. Возврат долга и уплата процентов будут регулярно сокращать оборотные средства, а на ранних стадиях это ощутимо повлияет на рост бизнеса.
Договориться о размере доли, которую получит инвестор, на этом этапе тоже сложно. Как оценить идею и роль данного раунда инвестиций в ее успехе?
Некий компромисс — это оформить инвестиционную сделку в форме конвертируемого займа.
В чем суть конвертируемого займа?
Конвертируемый заём, в отличие от классических инструментов, предлагает несколько сценариев в зависимости от выполнения/невыполнения условий:
Компания выполняет условия инвестиционной сделки. Инвестор получает доли (акции) в компании, а заём трансформируется в капитал компании. Размер доли, которую получает инвестор, зафиксирован изначально или определяется по формуле, описанной в договоре займа.
Компания не выполняет условия инвестицонной сделки. Инвестор вправе потребовать возврата займа и уплаты процентов, начисленных с даты предоставления займа до даты фактического возврата.
Для наглядности приведем пример работы механизма конвертации займа.
Иван придумал сервис «ТакогоЕщеНет». Отсутствие денег на реализацию идеи привело Ивана к поиску финансирования. По скромным прикидкам до выхода на уверенный прибыльный уровень потребуется 3 года и 1 млн. у.е. Алексей согласился инвестировать в проект.
Алексей и Иван согласовали следующие условия:
Заём предоставляется на 3 года, процентная ставка 5 % в первые три года и 25 % в случае невозможности конвертировать заём по независящим от него причинам;
Алексей имеет право конвертировать заём через три года или ранее, одновременно с привлечением нового инвестора в проект. При это полученная им доля в компании не может составить менее 15 %.
По итогам первого года работы проинвестированные средства закончились, но проект выглядит многообещающе. Иван ищет нового Инвестора, им становится Фонд, который согласовывает сумму инвестиций в 2 млн.у.е., оценивая весь бизнес в 10 млн.у.е. Фонд намерен получить 20 % в уставном капитале компании.
Таким образом, проект поднимает новый раунд инвестиций, Основатель продолжает развивать проект, а Алексей получает долю в компании 15 %. Изначально такой размер его вклада согласовать было невозможно.
Какие плюсы у конвертируемого займа?
Как вы наверняка успели заметить, конвертируемый заём может быть интересен как инвестору, так и основателю по следующим причинам:
Быстрота оформления, что позволяет не тратить время на согласования, а начать «осваивать» инвестиционные средства, завоевывая рынок;
Инвестор имеет свободу выбора. Если бизнес оказался успешным, инвестор может стать участником (акционером) проинвестированной компании. Если бизнес не «взлетел», инвестор вернет деньги и получит доходность в виде процентов. Или простится с деньгами, но избежит участи остаться участником недействующей компании;
Конвертируемый заём повышает защищенность инвестиций. Инвестор снижает риски получения неликвидных долей (акций), т.к. он может вернуть полностью или частично вложенные деньги, если бизнес не достиг намеченных финансовых целей;
Вариативность механизма конвертируемого займа позволяет основателю получить финансирование на более комфортных условиях;
Основатель свободен в привлечении новых инвестиций и полностью свободен в принятии бизнес-решений;
Оценка инвестиций откладывается на более поздний срок, когда идея превратится в продукт, имеющий рыночную оценку. При этом в договоре можно предусмотреть формулу, по которой определяется размер доли в результате конвертации.
Несмотря на очевидную привлекательность, конвертируемый заём не идеален и имеет недостатки, которые необходимо учитывать, если вы решили воспользоваться таким инструментом при структурировании инвестиционной сделки.
Ложка дегтя
Обычно механизм конвертации займа реализуется через увеличение уставного капитала и заключение корпоративного договора. Однако это не гарантирует Инвестору автоматическую конвертацию займа при изъявлении им такого решения. Именно действующий участник компании должен принять решение об увеличении уставного капитала, посетить нотариуса и предпринять действия по регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.
На помощь мог бы прийти опцион, который удостоверяется у нотариуса и дает возможность Инвестору автоматически получить долю в компании. Однако, нотариусы с настороженностью относятся к нестандартным условиям, а неопределенность размера доли, которую должен получить Инвестор в зависимости от оценки стоимости бизнеса, может заблокировать реализацию опциона. Кроме того, опцион выдает участник компании, а не юридическое лицо, в связи с чем конвертация займа в счет оплаты доли становится проблематичной.
Неопределенность с перспективами судебной защиты также присутствует.
От части описанные проблемы могут быть решены за счет усложения юридической структуры и усиления корпоративного договора, в том числе высоких штрафов за неисполнение взятых обязательств, но это не исключает их полностью.
Что в итоге? Бесполезный или эффективный инструмент?
Описанные уязвимости могут навести на мысль о нежизнеспособности конвертируемого займа, но это не совсем так, как кажется на первый взгляд.
Безусловно, конвертируемый заём менее надежен, чем традиционные инструменты, но более гибок и интересен в плане настройки под потребности инвестора и основателя стартапа.
При этом укрепление слабых мест конвертируемого займа возможно с помощью глубокой и тонкой проработки документов: договора конвертируемого займа, корпоративного договора и других корпоративных документов.
К примеру, вы можете предусмотреть дополнительные условия, которые могут повлиять на поведение участников сделки:
запрет на выход из бизнеса до определенного момента;
запрет на увеличение уставного капитала;
голосование определенным образом;
штрафы за несоблюдение корпоративного договора.
Однако, будьте аккуратны. Формулировки в документах чувствительны к ошибкам. Некорректно сформулированное условие может нарушать запреты и ограничения, предусмотренные российским корпоративным законодательством. В таком случае договор будет не только не эффективным, но и вовсе бесполезным — разработанный механизм будет невозможно реализовать, даже обратившись к судебным процедурам.
Немного позитива в завершение
В 2020 году в Госдуму был внесен законопроект о конвертируемом займе.
В случае приятия законопроекта, структурирование сделок с использованием такого инструмента станет безопаснее и проще, т.к. законодатель закрепит автоматизированный процесс передачи долей (акций) инвестору при конвертации займа.
В текущей редакции законопроекта предложено закрепить процесс конвертации с участием нотариуса и налогового органа. Предполагается следующая процедура:
Займодавец и заемщик заключают нотариально удостоверенный договор конвертируемого займа;
Нотариус подает сведения в налоговый орган о заключенном договоре для внесения сведений в ЕГРЮЛ;
В случае наступления событий, который служат основанием проведения конвертации, займодавец направляет заемщику и нотариусу требование об увеличении уставного капитала и приобретении доли.
Нотариус уведомляет о предъявленном требовании заемщика, который может подать возражения по поводу реализации конвертируемого займа, например, в отношении размера доли, на которую претендует заимодавец;
После снятия противоречий нотариус подает в налоговый орган сведения об увеличении уставного капитала и размере доли займодавца.
Если сторонам не удастся разрешить противоречия у нотариуса, спор передается на разрешение суда.
Такая формула не исключает споры, однако однозначно повысит степень определенности для Инвестора.
Договор конвертируемого займа (конвертируемый заём): как оформить в российской юрисдикции по новым правилам, процедура и особенности сделки
8 июня 2021 года Госдума приняла закон «О внесении изменении в отдельные законодательные акты Россиискои Федерации в части конвертируемого займа». Если раньше при структурировании конвертируемого займа в российской юрисдикции мы были почти полностью свободны от законодательных требований и оформляли конвертируемый заём (в отношении ООО) с помощью конструкции «договор займа — корпоративный договор — заявление инвестора о внесении вклада — протокол общего собрания участников общества (решение единственного участника)», которая не предполагала участия нотариуса на первой стадии сделки (нотариус включался уже на последней стадии). То сейчас конструкция конвертируемого займа хоть и похожа на прежнюю, но всё же несколько изменилась и выглядит так: «заявление инвестора о внесении вклада — решение общего собрания участников о согласии на заключение договора конвертируемого займа (которое содержит в себе уже решение об увеличении уставного капитала на основании конвертации займа в долю) — договор конвертируемого займа — требование инвестора об увеличении уставного капитала», причём второй и третий указанные документы сразу подлежат нотариальному заверению.
Главное отличие новой конструкции от старой состоит в том, что в новой сначала оформляется решение общего собрания участников о согласии на заключение договора конвертируемого займа, а затем уже на основании такого решения заключается договор конвертируемого займа. В новой конструкции также объединены в один документ договор займа и корпоративный договор (объединение этих документов и породило договор конвертируемого займа), усилена роль нотариуса (вместо 1 документа, как раньше, теперь он заверяет 2 документа). Конечно, имеют место и процедурные отличия (о них я буду говорить далее), но сущностные — такие.
Новая конструкция действительно более надёжная, ибо она предусматривает составление решения общего собрания участников об увеличении уставного капитала и его нотариальное заверение на самой ранней стадии, а также предполагает автоматизм при реализации сделки — нотариус получает «отмашку» от инвестора (вместе со всеми необходимыми документами) и исполняет сделку. Правда, сделка исполняется не сразу, у компании на предъявление нотариусу возражений есть целых 14 (рабочих!) дней (с момента предъявления инвестором требования о конвертации займа в долю). Срок, конечно, слишком большой, имхо достаточно 5-7 рабочих дней, но в целом автоматизм в конструкции присутствует и это уже хорошо (такой же автоматизм предусмотрен и в конструкции опциона).
Процедура оформления договора конвертируемого займа по новым правилам
1. Потенциальный инвестор (займодавец) и участники компании-реципиента обсуждают условия будущей сделки (определяются с параметрами займа и возможной будущей конвертации), составляют проекты документов (решения общего собрания участников компании о согласии на заключение договора конвертируемого займа, договора конвертируемого займа).
2. После утверждения параметров будущей сделки и подготовки проектов документов потенциальный инвестор (займодавец) представляет в компанию заявление о принятии его в компанию и внесении вклада (рассматриваем случай, когда инвестор еще не является участником компании).
В таком заявлении указывается:
3. После получения компанией от потенциального инвестора (займодавца) заявления о принятии его в общество и внесении вклада общее собрание участников общества принимает решение о согласии на заключение договора конвертируемого займа и об увеличении уставного капитала общества на основании заявления инвестора о внесении вклада.
В таком решении должны быть указаны стороны договора конвертируемого займа, номинальная стоимость доли, которую получит инвестор в случае конвертации и размер вносимого им вклада (или порядок их определения), иные существенные условия договора конвертируемого займа или порядок их определения.
И, да, что очень важно — такое решение должно быть принято всеми участниками общества единогласно. Принятое решение подлежит обязательному нотариальному заверению.
4. На основании принятого общим собранием участников общества решения о согласии на заключение договора конвертируемого займа компания и потенциальный инвестор (займодавец) заключают собственно сам договор конвертируемого займа, который, исходя из моей практики структурирования подобных сделок, будет содержать довольно много условий корпоративного договора, обеспечивающих интересы как потенциального инвестора, так и участников общества.
В договоре конвертируемого займа обязательно должны быть указаны следующие условия:
Договор конвертируемого займа, как и решение общего собрании участников общества, в обязательном порядке заверяется нотариально. На практике, имхо, эти 2 документа можно будет заверить у нотариуса в один день, правда сначала решение общего собрания участников, затем договор конвертируемого займа.
5. После удостоверения договора конвертируемого займа нотариус в течение 2 рабочих дней подает в налоговую заявление о внесении в ЕГРЮЛ сведений о заключенном договоре конвертируемого займа, в том числе о займодавце и размере (максимальном размере) доли в уставном капитале общества, которую он может получить (приобрести) в результате реализации сделки.
Внесение сведений о договоре конвертируемого займа в ЕГРЮЛ — это хорошо, данная мера направлена на защиту инвестора и сигнализирует потенциальным инвесторам о том, что в отношении данной компании действуют некоторые корпоративные ограничения, связанные с действующим конвертируемым займом.
НО! Чаще всего инвестор по конвертируемому займу ждёт ближайшего PE-инвестора, чтобы на основании его оценки оценить размер своих инвестиций (и доли).
И если перед конвертацией займа в компанию зайдёт PE-инвестор, то решение общего собрания участников об увеличении уставного капитала компаниии во исполнение текущего конвертируемого займа будет уже недействительным, поскольку на тот момент в компании появится новый участник и соотношение долей изменится (а то и размер уставного капитала).
При старой («костыльной») конструкции конвертируемого займа такой проблемы не было. Протокол (решение общего собрания) оформлялся в последнюю очередь и фигура нового участника компании там не мешала.
6. С момента заключения договора конвертируемого займа в отношении компании и её участников начинают действовать соответствующие корпоративно-правовые ограничения, которые указанные лица в течение срока действия указанного договора обязаны соблюдать. Какие именно это будут ограничения, зависит от договора конвертируемого займа (а точнее — от элементов корпоративного договора, которые будут содержаться в договоре конвертируемого займа). Конечно, некоторые ограничения будут действовать «по умолчанию» в связи с самим фактом существования договора конвертируемого займа, например, как я уже отметил ранее, вряд ли нотариус удостоверит в такой ситуации договор купли-продажи доли в уставном капитале такой компании, поскольку это сделает договор конвертируемого займа в прежней редакции фактически неисполнимым (ведь в компании тогда появится новый участник, а он не голосовал за увеличение уставного капитала, которое фактически состоится после приобретения им доли в компании).
По сути, решение общего собрания участников общества о возможном принятии в общество займодавца (контрагента по договору конвертируемого займа) «зависает во времени и пространстве» и не даёт участникам осуществлять какие-либо манипуляции со своими долями и изменением размера уставного капитала компании, не предусмотренным договором конвертируемого займа. Это, конечно, сильно сужает сферу действия конвертируемого займа. Надеюсь, законодатель это в скором времени поймёт и предложит решение возникшей проблемы на законодательном уровне.
7. Как только заимодавец (инвестор) принимает решение о том, что конвертирует требование по займу в долю в компании, он подаёт нотариусу требование об увеличении уставного капитала во исполнение договора конвертируемого займа. Не позднее 1 рабочего дня после получения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа нотариус уведомляет общество о предъявлении такого требования. При этом требование займодавца считается предъявленным обществу с момента его получения нотариусом.
Требование займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа предъявляется в письменной форме и должно содержать:
8. В течение 14 дней после предъявления требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа общество вправе представить нотариусу возражения в отношении увеличения его уставного капитала. Если возражений не поступило, то нотариус подает в налоговую заявление о внесении в ЕГРЮЛ соответствующих изменений. В течение 3 рабочих дней со дня направления указанного заявления в налоговую нотариус передает обществу копию направленного заявления.
В случае невыполнения требования займодавца об увеличении уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа, в том числе представления нотариусу возражений общества в отношении увеличения его уставного капитала, займодавец вправе требовать в судебном порядке увеличения уставного капитала общества во исполнение договора конвертируемого займа. Решение арбитражного суда, обязывающее общество увеличить его уставный капитал во исполнение договора конвертируемого займа, является основанием для государственной регистрации соответствующих изменений, вносимых в устав общества и ЕГРЮЛ.
Примечание: не совсем понятно в свете прописанной в законе процедуры, кто подготовит и подаст в налоговую устав в новой редакции (с измененным размером уставного капитала). Думаю, со временем найдём ответ и на этот вопрос 🙂
Вывод: да, с одной стороны законодатель наконец-то легализовал в российской юрисдикции конструкцию договора конвертируемого займа, с другой стороны, на мой взгляд, создал на ровном месте несколько проблем (в том числе указанных мною в этой статье). Вероятно, законопроектом занимались люди, далекие от венчурной индустрии. Например, я увидел, как в пояснительной записке к законопроекту использовались в слабо изменённом виде фрагменты моей статьи про конвертируемый заём (банальный копи-паст, видимо, без глубокого понимания сути инструмента). Что делать нам, инвестиционным и корпоративным юристам, с новым инструментом покажет время, надеюсь что в ближайшее время всё устаканится и я поделюсь опытом структурирования конвертируемого займа в его новом «легализованном» виде.
С уважением, Евгений Рябов, инвестиционный и корпоративный юрист, автор книги «Стартап и инвестор: правила игры»