в каком следственном действии обязательно участие специалиста
В каком следственном действии обязательно участие специалиста
УПК РФ Статья 164. Общие правила производства следственных действий
1. Следственные действия, предусмотренные статьями 178 частью третьей, 179, 182 и 183 настоящего Кодекса, производятся на основании постановления следователя.
(в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федерального закона от 01.07.2010 N 143-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
3. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.
4. При производстве следственных действий недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц.
(часть 4.1 введена Федеральным законом от 27.12.2018 N 533-ФЗ; в ред. Федеральных законов от 27.12.2019 N 498-ФЗ, от 24.03.2021 N 57-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
(в ред. Федерального закона от 30.10.2018 N 376-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
6. При производстве следственных действий могут применяться технические средства и способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. Перед началом следственного действия следователь предупреждает лиц, участвующих в следственном действии, о применении технических средств.
(в ред. Федерального закона от 04.03.2013 N 23-ФЗ)
(см. текст в предыдущей редакции)
7. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.
8. В ходе производства следственного действия ведется протокол в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.
Ст. 164 УПК РФ. Общие правила производства следственных действий
Статья 168 УПК РФ. Участие специалиста (действующая редакция)
1. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса.
2. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса.
Комментарий к ст. 168 УПК РФ
1. О понятии, статусе и формах участия специалиста см. коммент. к ст. 58.
2. Кодекс предусматривает случаи обязательного участия: а) судебно-медицинского эксперта (или иного врача) в осмотре трупа (ч. 1 ст. 178); б) врача в освидетельствовании, связанном с обнажением лица другого пола, чем следователь (ч. 4 ст. 179); в) педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего (ч. 1 ст. 191; ч. 3 ст. 425).
3. Основания для участия в деле специалиста следует отличать от оснований для назначения судебной экспертизы. Участие специалиста, как правило, не связано с необходимостью проведения им исследований (см. коммент. к ст. ст. 57, 58, 195).
4. До окончания предварительного следствия защитнику предоставлено право привлечь к участию в деле специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53). После окончания следствия такое право закреплено и для обвиняемого (ч. 4 ст. 217). Кодекс не предусматривает конкретных способов реализации данных прав. Представляется, что вызов специалиста должен делать орган, ведущий дело, по ходатайству защитника или обвиняемого. Следователь должен выбирать конкретного специалиста с учетом прав сторон. В частности, по аналогии с выбором эксперта стороны вправе ходатайствовать об участии в качестве специалиста указанных ими лиц (п. 3 ч. 1 ст. 198).
5. Об определении компетентности см. коммент. к ст. 195. Об основаниях для отвода специалиста см. коммент. к ст. ст. 70, 71.
В каком следственном действии обязательно участие специалиста
Виницкий Лев Витальевич
доктор юридических наук, профессор
О недостатках законодательной регламентации участия специалиста в
уголовном судопроизводстве
Использование помощи специалиста в расследовании затруднено несовершенством процессуальной регламентации.
Впервые эта процессуальная фигура была закреплена в УПК РСФСР 31 августа 1966 года Указом Президиума Верховного Совета РСФСР в ст. ст. 66-1, 133-1, 253-1, 275-1. Кодекс предусматривал конкретные случаи, когда следователь мог вызвать специалиста для оказания помощи при проведении следственного действия.
УПК РФ расширил возможности привлечения специалиста к расследованию. Теперь следователь может использовать помощь специалиста при проведении любого следственного действия. Закон увеличил и диапазон его возможностей. Согласно ч. 1 ст.58 УПК, специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его компетенцию. Однако процедура его деятельности не регламентирована.
В процессуальной литературе опубликовано большое количество точек зрения учёных по данному вопросу. Объём статьи не позволяет произвести их подробный анализ. Остановимся на наиболее значимых.
Д.В.Зотов, пришёл к выводу о том, что: «Понятие «специальные знания» являются, в первую очередь элементом, определяющим процессуально- правовое положение только эксперта и специалиста. Иными словами, специальные знания – это сначала обязательный элемент процессуального статуса указанных субъектов, а уже потом качественный признак знания. Благодаря наличию специальных знаний эксперта и специалиста, их процессуальный статус разительно отличается от положений иных участников уголовного судопроизводства, которые вполне могут обладать различными научными знаниями» [1].
Представляется, что данная позиция недостаточно аргументирована.
Согласно словарю русского языка термин специальный используется в двух вариантах: «1)предназначенный для кого-, чего-либо; 2)относящийся к какой-либо отдельной отрасли науки, техники, искусства…» [2].
Таким образом, специальными знаниями следует считать знаниями из какой-либо отрасли науки, техники, искусства или ремесла, потребовавшиеся при расследовании конкретного уголовного дела. Полагаем, что ими может обладать не только специалист, но и, в определенной мере, следователь.
Представляется обоснованной позиция А.Соловьёва, считающего: «Прежде всего необходимо уяснить, как должен поступить обладающий соответствующими специальными познаниями следователь в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 58 УПК РФ. Представляется, что в указанной выше норме идёт речь о разных целях использования познаний специалиста, в зависимости от чего возможны соответствующие варианты действий следователя. Наличие у последнего специальных познаний, на наш взгляд, может исключить необходимость привлечения специалиста для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. В данных случаях отсутствие специалиста не должно повлечь отрицательных последствий для исследования обстоятельств преступления и получения доказательственной информации. Поэтому наличие у сторон и суда достаточных, на их взгляд, специальных познаний даёт им возможность не прибегать в этих случаях к помощи специалиста» [3].
Спустя почти сто лет к аналогичному выводу пришёл и А. А. Эксархопуло. Он отмечает: «…то, что вчера было специальным для определённого круга лиц, сегодня успешно осваивается другими; то, чем сегодня профессионально не владеет в силу новизны один следователь, другой уже использует вполне квалифицированно, личным примером «преобразуя» знания специальные в общедоступные. Попытки объективно отделить специальные знания от неспециальных, предложив некоторые критерии, и в соответствии с ними оценивать совокупность обращения конкретных участников уголовного судопроизводства к сведущим лицам за разъяснением «специальных» вопросов либо дачей экспертного заключения, ни к чему определённому до сих пор не привели и, надо думать, не приведут» [5].
2. 4 июля 2003 года Федеральным законом № 92-ФЗ в УПК РФ был введён новый вид доказательств – заключение и показания специалиста (п. 3-1 ч. 2 ст. 74). В виду удивительно несовершенной законодательной техники, эта новелла вызвала в научных кругах весьма противоречивые отклики. Следует согласиться с одним из авторитетнейших российских процессуалистов В. Божьевым, «что нововведения не сопровождались установлением и инкорпорацией в УПК норм, предусматривающих процессуальный порядок получения указанных доказательств; структуру и содержание самого заключения; полномочия участников процесса, ответственных за ведение производства по делу; права других участников процесса, отнесённых к той или иной стороне» [6].
Действительно, в ч. 1 ст. 74 УПК обращается внимание, что доказательствами по уголовному делу могут быть любые сведения,…, полученные в предусмотренном законом порядке. В анализируемом же случае порядок совершенно не регламентирован.
В.М.Быков задаётся вопросом: «Как оценивать рассматриваемую новеллу законодателя?» И отвечает: «Думается только положительно». Такой вывод он аргументирует тем, что: « новый вид доказательств расширяет возможности органов дознания, дознавателя, следователя и прокурора в доказывании по уголовному делу. Кроме того, заключение специалиста – это ещё одна форма использования специальных познаний в уголовном судопроизводстве» [7].
С.А.Шейфер, наоборот, приходит к выводу, что: «Впечатление случайности, непродуманности и поспешности оставляет закрепление в УПК нового вида доказательства – заключение специалиста. Оно никак не вписывается в систему доказательств как сведений, полученных субъектом доказывания с соблюдением требований допустимости» [8].
Разошлись мнения учёных и относительно содержания заключения специалиста.
Е.Р.Россинская подчёркивает, «что в отличие от эксперта специалист не проводит исследований материальных объектов. Заключение специалиста представляет собой письменную консультацию по вопросам, входящим в его компетенцию, представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами (ч.3 ст. 80 УПК)» [9].
А.М.Баранов и С.В. Супрун, ссылаясь на ч. 1 ст. 58 УПК РФ, согласно которой специалист вправе проводить исследование материалов уголовного дела с применением технических средств, к которым относятся и вещественные доказательства, заключают, что способ исследования объекта зависит от задач, сформулированных сторонами в вопросах [10].
Как видим, существуют прямо противоположные точки зрения
Отсутствие процессуальной регламентации привело к возникновению вопроса о возможности использования помощи специалиста для решения правовых вопросов.
И.Я.Фойницкий, например, отмечал, что закон разрешает формулировать перед экспертом вопросы «о нарушениях уставов казённых управлений, каковы устав лесной (1871/353, Тарасовых), устав питейный (общ. собр. 1875/50; 1885/35, Семёнова); по некоторым делам о нарушении уставов общественного благоустройства, например, устава строительного (1868/551, Овечкина) и др.» [11].
Следует отметить, что действующий процессуальный закон в ч. 3 ст. 1 прямо ориентирует правоприменителя на использование положений международных договоров. И если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные действующим УПК, то применяются правила международного договора. Согласно Венской конвенции, при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 5 от 10 октября 2003 г. «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» указывается, что, в случае возникновения затруднений при толковании общепризнанных принципов и норм международного права, международных договоров Российской Федерации, рекомендуется использовать акты и решения международных организаций, в том числе органов ООН и её специализированных учреждений, а также обращаться в Правовой департамент Министерства иностранных дел Российской Федерации, в Министерство юстиции Российской Федерации (например, для уяснения вопросов, связанных с продолжительностью действия международного договора, составом государств, участвующих в договоре, международной практикой его применения) [12]. Могут ли в таком случае необходимые данные быть получены в виде заключения соответствующего специалиста закон ответа не даёт.
3. Не известен и процессуальный порядок производства допроса специалиста. Единственно, в ст. 271 ч.4 отмечается, что суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон. Однако процедура допроса специалиста в законе не регламентирована. Полагаем, что это существенное упущение.
4. 2 декабря 2008 года Федеральным законом № 226 –ФЗ в ст. 5 УПК была введена новая процессуальная фигура – следователь-криминалист. В п. 40-1 отмечается, что это – должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных действий и иных процессуальных действий или проводить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству.
Это нововведение ещё больше запутывает вопрос об использовании специальных знаний в расследовании.
С одной стороны он, как и следователь, уполномочен осуществлять предварительное следствие по уголовному делу (см. п.п. 40-1 и 41). Получается, что их компетенция в этом вопросе совпадает. Тогда не известно, в каких случаях следователь-криминалист должен расследовать уголовное дело самостоятельно. В тех же случаях, когда он участвует в производстве следственного действия, то, судя по названию, он должен выполнять функции специалиста-криминалиста. А наделение его полномочиями самостоятельно проводить отдельные следственные действия без принятия уголовного дела к своему производству – прямо противоречит устоявшимся положениям теории доказательств. Такой процессуальной фигуры с изложенным набором полномочий уголовно-процессуальный закон еще не знал никогда. И вновь порядок его действий не регламентирован процессуальным законом.
5. 9 марта 2010 года Федеральный закон № 19-ФЗ уточнил компетенцию специалиста. Здесь отмечается: «При проверке сообщения о преступлении дознаватель, орган дознания, следователь, руководитель следственного орана вправе требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов и привлекать к участию в этих проверках, ревизиях, исследованиях специалистов». Представляется, что данную редакцию можно понять, как возможность поручать специалистам указанные исследования! Законодатель, вместо того, чтобы разрешить в указанных случаях производство экспертизы, решил расширить полномочия специалиста, породив множество вопросов. Ведь не известно, каким документом следователя (дознавателя) должно оформляться поручение специалисту о проведении исследования. Из каких частей состоять процессуальный документ, озаглавленный заключение специалиста? Чем он отличается от заключения эксперта? Необходимо ли, кроме случаев предусмотренных ст. 196 УПК РФ, поручать производство экспертизы, если было проведено исследование специалистом? Если же обратится к ведомственным нормативным актам, посвященным использованию помощи специалиста в расследовании, то следует отметить, что в них вообще не содержится термина «заключение специалиста» [13].
Разве при таком положении можно добиться единообразной и правильной практики применения закона?
Имеющая место законотворческая деятельность привела Председателя Конституционного Суда России В. Зорькина к необходимости обратить внимание на отрицательные тенденции развития отечественного законодательства, отметить нечёткость формулировок норм законодательных актов, слабую аналитическую и прогностическую оценку последствий принимаемых законодательных актов [15].
Примечательно в этом плане положение, нашедшее отражение в Постановлении шестого Всероссийского Съезда судей (ноябрь 2004 года). Здесь отмечается: «следует констатировать, что качество ряда принятых в последнее десятилетие законов заслуживает серьёзно критики. Нормы многих из них признаны Конституционным судом Российской Федерации противоречащими Конституции Российской Федерации, большое число законов внутренне противоречиво, постоянно изменяется и дополняется, в том числе по причинам, не носящим объективно-необходимого характера, не всегда предусматривается механизм реализации норм. Всё это создает трудности в правоприменительной практике, включая деятельность судов, увеличивает число обращений в суды всех уровней, нарушает права граждан и организаций.
Приято немало актов, толкование и применение которых представляет значительную сложность. Этим обстоятельством в значительной степени объясняются судебные ошибки» [16].
Подводя итоги изложенному, следует отметить, что совершенствование отечественного процессуального законодательства задача первостепенная, о чём аргументировано пишут многие учёные и практики. И, чтобы изменения в УПК РФ всегда были средством его совершенствования, а практика применения единообразной, следует, на наш взгляд, поддержать предложение Председателя Конституционного Суда Российской Федерации В.Зорькина, и создать «массовый, доступный для граждан печатный орган, где перед рассмотрением в первом чтении в Госдуме публиковались бы все законопроекты» [17]. В этом случае не придётся гадать, что имел ввиду законодатель, и каковы пределы использования помощи специалиста при проведении расследования по уголовному делу.
1. Зотов Д.В. Уголовно-процессуальное доказывание и научно-технические достижения: теоретические проблемы. – Воронеж. 2005. –С.101.;
4. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том 2. – С. 291 – 292. СПб 1996.
5. Эксархопуло А.А. Правовые основания использования специальных познаний и технических средств в расследовании уголовных дел // Проблемы раскрытия преступлений в свете современного уголовно-процессуального законодательства. – Екатеринбург. 2003. –С. 525 – 526;
6. Ьожьев В. Изменение УПК – не всегда средство его совершенствования // законность. 2005. № 8.-С. 4;
7. Быков В.М. Заключение специалиста // законность. 2004. № 9 –С. 21;
8. Шейфер С.А. Пути развития российского судопроизводства // Правовые проблемы укрепления Российской государственности. Изд. Томского университета. 2005. Часть 29. –С.7.
9. Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе.- М. 2005.-С. 14;
10. Баранов А.М., Супрун С.В. Заключение специалиста – новый способ собирания доказательств // Вестник Оренбургского государственного университета. Оренбург. 2005. № 3 –С. 24;
11. Фойницкий И.Я. Указ соч. –С. 292;
12. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 декабря 2003 г. № 5 « О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного пава и международных договоров Российской Федерации // Российская газета 2.12 2003;
15. Зорькин В. Законный брак //Российская газета 7 июля 2006 г. № 146 (4112).
16. Журнал судейского сообщества «судебная власть в Калининградской области2 – Калининград. 2005. № 1. – С. 4.
17. Зорькин В. Законный брак //Российская газета. 7 июля 2006 г. № 146 (4112).
Обзор судебной практики по участию специалиста и производству судебных экспертиз при исследовании цифровой информации
1. Участие специалиста при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска или выемки обязательно только в случае возникновения необходимости в применении специальных знаний и угрозе потери хранящейся на носителе информации.
Ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ прямо устанавливают, что при производстве обыска и выемки изъятие электронных носителей информации производится с участием специалиста. Указанные положения уголовно-процессуального закона не допускают исключений. Между тем понятие электронного носителя информации прямо не раскрывается в тексте закона и может быть распространено на сильно отличающиеся друг от друга по сложности технические средства. Вследствие этого судами была выработана позиция, в соответствии с которой изъятие электронного носителя информации в ходе обыска или выемки может правомерно осуществляться без специалиста, если копирование информации, содержащейся на нем, не производится либо изъятие не представляет сложности и не требует специальных знаний и навыков.
На возможность изъятия электронных носителей информации без участия специалиста указывают многие региональные суды (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08.08.2016 по делу № 22-6494/2016, Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 04.08.2015 по делу № 22-4519/2015), подчеркивая право следователя в рамках принципа независимости (ч.1 ст. 168 УПК РФ) самому определять, в каком случае обстоятельства требуют участия специалиста, а в каком — нет (Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 07.10.2013 по делу № 10-9861).
Так, Советским районным судом г. Орска гр. Я. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ — покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере. В апелляционной жалобе осужденный просил отменить приговор, среди прочего ссылаясь на то, что изъятие у него мобильного телефона, являющегося электронным носителем информации, было произведено сотрудниками Линейного отдела МВД России на транспорте без участия специалиста в нарушение ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ.
Суд апелляционной инстанции признал указанный довод гр. Я. необоснованным, указав, что из смысла ч. 3.1. ст. 183 УПК РФ участие специалиста при производстве выемки в ходе изъятия электронных носителей информации требуется при наличии нуждаемости в данном специалисте, то есть когда необходимо применить специальные познания и навыки. В частности, если при производстве выемки производится копирование информации на другие электронные носители информации, участие специалиста обязательно, так как это связано с риском утраты или изменения информации. При этом, из материалов дела следует, что при выемке следователь пользовался обычными функциями просмотра телефона, не прибегая к необходимости поиска и открытия закрытых для общего доступа файлов, что говорит о законности произведенных действий (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016).
2. Участие специалиста при осмотре изъятых электронных носителей информации не обязательно и производится только по инициативе следователя.
Отсутствие специалиста при производстве следователем осмотра электронных носителей информации в большинстве уголовных дел вызывает у стороны защиты сомнения в достоверности полученного таким образом протокола осмотра. Зачастую подобные протоколы осмотра просят признать недопустимым доказательством, так как способ их получения не исключает возможность монтажа или иной фальсификации содержащихся на электронном носителе сведений со стороны следственных органов.
Между тем, подобные жалобы и доводы признаются судами несостоятельными в связи с отсутствием у следователя предусмотренной ст. 177 УПК РФ прямой обязанности по привлечению специалиста при проведении следственного осмотра. В большинстве судебных актов участие специалиста при осмотре информации на электронных носителях признается излишним (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25.10.2016 по делу 10-14375/2016). Более того, протокол подобного осмотра является допустимым доказательством даже в случае отсутствия проведения в дальнейшем соответствующей экспертизы записей компьютера или иного цифрового устройства (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 30.06.2016 по делу 10-99015/2016).
В качестве основания для привлечения следователем специалиста при осмотре информации на электронных носителях может выступать необходимость применить специальные знания и навыки в следующих случаях:
— поиск и открытие закрытых для общего доступа файлов (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Оренбургского областного суда от 03.11.2016 по делу № 22-4229/2016);
— обнаружение признаков удаления файлов, их изменения, реквизитов операций, произведенных с ними (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 08.08.2016 по делу № 22-6494/2016).
3. Проведение судебной экспертизы в отношении цифровой информации, содержащейся в памяти мобильных абонентских устройств, не предполагает вынесения специального судебного решения.
При рассмотрении уголовного дела осужденного П., суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении требований стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами протоколов осмотров электронных носителей информации, содержащих сведения о текстах сообщений, мотивировав такой отказ отсутствием необходимости получения для этого судебного решения.
В связи с изложенным, осужденный П. обратился с жалобой в Конституционный суд, указав, что, среди прочих, ст. 195 УПК РФ «Порядок назначения судебной экспертизы» не соответствует ряду статей Конституции РФ, в той мере, в которой нарушает право граждан на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Указанное следует из того, что данная статья уголовно-процессуального закона допускает возможность получения органом предварительного следствия информации о соединениях между абонентскими устройствами, текстов переписки, почтовых и иных сообщений в ходе производства компьютерно-технических экспертиз изъятых абонентских устройств, без получения судебного решения.
Конституционный суд указал, что проведение экспертизы с целью получения имеющей значение для уголовного дела информации, находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном законом порядке, не предполагает вынесения об этом специального судебного решения. Лица же, полагающие, что проведение соответствующих следственных действий и принимаемые при этом процессуальные решения способны причинить ущерб их конституционным правам, в том числе праву на тайну переписки, почтовых, телеграфных и иных сообщений, могут оспорить данные процессуальные решения и следственные действия в суд в порядке, предусмотренном статьей 125 УПК РФ.
Таким образом, Конституционный суд пришел к выводу о том, что оспариваемая заявителем П. норма УПК РФ не может расцениваться как нарушающая его конституционные права в указанном аспекте и отказал в принятии жалобы к своему производству (Определение Конституционного суда РФ от 25.01.2018 №189-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Д.А. на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 УПК РФ»).
4. При назначении судебной компьютерно-технической экспертизы или иной экспертизы, связанной с исследованием компьютерной информации, следователем должно быть выбрано то экспертное учреждение или конкретный эксперт, которые обладают соответствующей специализацией.
Анализ судебной практики показывает, что в связи со сложностью дел, связанных с цифровой информацией, а также низким уровнем технических знаний в области компьютерных технологий, следователями зачастую экспертиза назначается в государственные экспертные учреждения, не имеющие специалистов в нужной области, или частным экспертам, не обладающим необходимой квалификацией. Также многочисленны случаи постановки перед экспертами вопросов, выходящих за пределы их специальных познаний и требующих назначения комплексной экспертизы (особенно по уголовным делам в сфере нарушения авторских и иных интеллектуальных прав на программное обеспечение и т. п.).
В ходе рассмотрения уголовного дела судом было установлено, что АО «К.», которому следователем было поручено проведение экспертизы, не является государственной экспертной организаций. Помимо этого, согласно выписке из ЕГРЮЛ, видами деятельности данной компании является производство радиолокационной, радионавигационной аппаратуры и радиоаппаратуры дистанционного управления, а также научные исследования и разработки в области естественных и технических наук, что не позволяет говорить о специализации АО «К.» в сфере компьютерных технологий и информационных баз данных.
Кроме того, эксперт С.В., непосредственно производивший экспертизу, имеет высшее техническое образование, является специалистом в области авиаприборостроения, образования и опыта в области юриспруденции и лицензирования не имеет. Таким образом, вопросы, постановленные следователем перед экспертом, явно выходили за рамки полномочий эксперта С.В. Кроме того, назначая компьютерно-техническую экспертизу, следователь формулировал вопросы, относящиеся к области лицензирования и юриспруденции, не относящиеся к предмету исследования назначенной им экспертизы, выходящие за пределы специальных познаний эксперта С.В.
В связи с изложенными обстоятельствами, экспертное заключение было признано судом недопустимым доказательством и исключено из перечня доказательств (Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 по делу № 22-2649/2017).
5. Исследование экспертом компьютерной информации должно проводиться в отношении различных цифровых устройств посредством специального программного обеспечения с созданием образа исследуемого носителя информации.
Методика проведения компьютерно-технических экспертиз предусматривает проведения мероприятий по обеспечению сохранности цифровой информации. Среди данных мероприятий выделяются следующие: при подключении носителя цифровой информации к тестовому компьютеру эксперта используются аппаратные средства блокирования уничтожения или сохранения информации, после чего производится полное копирование цифровой информации на специально выделенные экспертом зоны на тестовом компьютере (так называемое создание образа исследуемого носителя цифровой информации). Именно над «образом» эксперт и осуществляет исследование. Данные действия должны проводиться только с использованием специализированного программного обеспечения, использование которого должно быть обосновано в экспертном заключении (Апелляционное постановление Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 25.11.2013 по делу 10-12204).
Предметом компьютерно-технической экспертизы могут быть не только компьютерные устройства, но и любые иные носители цифровой информации, в том числе:
6. Ознакомление обвиняемого в порядке ст. 217 УПК РФ с информацией, содержащейся на хранящихся в материалах уголовного дела накопителях цифровой информации, если они были предметом компьютерно-технической экспертизы, невозможно.
Обвиняемым П.А. при выполнении требований ст. 217 УПК РФ по уголовному делу, находящемуся в производстве Следственного департамента МВД России, следователю А. подано ходатайство о предоставлении для ознакомления с возможностью копирования своими техническими средствами приложений к экспертным заключениям, подготовленным в электронном виде по уголовному делу, а также содержимого указанных в ходатайстве вещественных доказательств в виде электронных носителей информации, а также иных вещественных доказательств и фотографий, материалов аудио- и (или видеозаписи, киносъемки и иных приложений к протоколам следственных действий).
По рассмотрению данного ходатайства следователем вынесено постановление об отказе в удовлетворении данного ходатайств в части подключения к ЭВМ, последующего просмотра и копирования информации, содержащейся на носителях (накопителях), полученных от потерпевших и изъятых у обвиняемых (фигурантов); копирования информации, содержащейся на оптических носителях информации, полученных после проведения компьютерно-технических судебных экспертиз.
Обвиняемый П.А. обратился в суд с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ, в которой просил признать незаконным и необоснованным отказ следователя в удовлетворении заявленного ходатайства, полагая, что доводы следователя, послужившие основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства, не основаны на законе.
Судами первой и апелляционной инстанции обвиняемому отказано в удовлетворении жалобы на основании следующего:
— любое подключение накопителей информации после проведения компьютерно-технических судебных экспертиз без использования специализированного криминалистического программно-аппаратного комплекса может повлечь нарушение целостности содержимого накопителей информации;
— положениями ст. 217 УПК РФ и ст. 47 УПК РФ, не предусмотрено снятие и получение обвиняемым при ознакомлении с материалами уголовного дела копии информации, содержащейся на признанных по делу вещественными доказательствами электронных накопителях.
(Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 22.06.2015 по делу 10-7831/2015).