заключение договора по электронной почте судебная практика
Click-wrap соглашения: обзор судебной практики
Приведенные нормы не устанавливают, в какой форме может быть выражен акцепт на принятие оферты, однако из совокупного толкования ст. 158, ст. 160, ст. 434 и ст. 438 ГК РФ следует, что акцепт обязательно должен выражаться в действии (так как молчание по общему правилу не является акцептом), состоящем в устном согласии (устная форма договора); в подписании единого документа, содержащего условия договора; в направлении документа с использованием вида связи, позволяющего установить отправителя; в исполнении условий договора, содержащихся в оферте.
Как видим, вышеизложенные способы выражения акцепта не содержат прямого указания на возможность акцептовать оферту, размещенную в сети Интернет или мобильном приложении, посредством простановки какого-либо символа («галочки») и (или) нажатием кнопки согласия на сайте или в приложении.
Однако, во-первых, остается неясным, насколько с технической точки зрения простую простановку символа или нажатие кнопки согласия можно считать направлением оференту информации о полном и безоговорочном принятии оферты, а во-вторых, в случае возникновения спора возникает проблема доказывания того, что соответствующая информация была направлена тем лицом, которое пытаются признать стороной договора.
В рамках данной работы мной проведен сравнительно-правовой экспресс анализ судебной практики за 2016-2019 г.
Акты нижестоящих судов также пошли по пути признания заключенными путем совершения конклюдентных действий (п. 2 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ) тех договоров, публичная оферта на совершение которых размещена на сайте в сети Интернет или мобильном приложении и содержит указания на определенные действия, которые на этом же сайте или в этом же приложении необходимо совершить лицу, акцептующему эту оферту, и которые будут свидетельствовать о ее полном и безоговорочном принятии.
В частности, в нескольких случаях условия оферты напрямую предусматривали, что договор на приобретение товаров/услуг считается заключенным в момент проставления отметки в виде «галочки» в графе «Я принимаю соглашение и условия возврата и обмена» на последнем этапе оформления Заказа на сайте либо нажатия на кнопку «Купить» в мобильном приложении (апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 20.03.2018 по делу N 33-11423/2018, апелляционное определение Владимирского областного суда от 21.04.2016 по делу N 33-1572/2016, постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2017 N 13АП-34288/2016 по делу N А56-25660/2016, решение Курчатовского районного суда г. Челябинска от 19 июля 2019 г. по делу № 2-3322/2019, решение Белебеевского городского суда (Республика Башкортостан) от 11 июня 2019 г. по делу № 2-582/2019, решение Кукморского районного суда (Республика Татарстан) от 7 июня 2019 г. по делу № 2-320/2019, решение Хостинского районного суда г. Сочи (Краснодарский край) от 11 января 2019 г. по делу № 2-112/2019).
Из комплексного анализа данных судебных споров следует, что в обоснование своих требований истцы приводят следующие доводы:
— отсутствие возможности ознакомиться с правилами применения тарифов, в частности, с условиями о возврате товара;
— ошибочная идентификация лица;
— в момент доставки товара не была предоставлена истцу информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества в письменной форме;
— отсутствие информации о возможности лица отказаться от договора (навязанная услуга).
С учетом статуса ответчиков, в преобладающем большинстве случаев ими направлялся письменный отзыв в материалы дела. Аргументы этой стороны можно свести к следующему:
— информация, касающаяся условий договора и правил размещена в открытом доступе на официальном сайте в сети Интернет;
— на оператора не может быть возложена ответственность за действия, которые он не совершал;
— проведение аутентификации и идентификации лица перед подписанием соглашения проведено в соответствии с действующими нормами закона;
Реперными точками, на которые опирались суды при вынесении решений в мотивировочной части, стали:
— отсутствие технической возможности завершить заказ/бронирование/перейти дальше/заключить договор/произвести оплату без проставления «галочки»;
— вся необходимая информация, касающаяся условий договора и правил, являющаяся неотъемлемой частью договора, размещена на официальном сайте в сети Интернет с которой имелась возможность ознакомиться;
— проставление указанной отметки (в частности, нажатие на кнопку «Купить») является совершением акцепта оферты, то есть окончательным согласием со всеми условиями договора, заключением и подписанием его обеими сторонами. При этом настоящий договор является базовым документом в официальных взаимоотношениях между сторонами;
— ознакомление и согласие с содержанием соглашения являются обязательными условиями работы с приложением/сайтом, поскольку только после проставления галочки в окне «Я согласен с условиями соглашения и буду их соблюдать», клиент нажимает кнопку «продолжить»;
— обязательность указания на сайте информации предусмотренной ст. 26.1 Закона «О защите прав потребителей».
С учетом общего лейтмотива судебных решений можно предположить, что если в условиях самой оферты, проставление «галочки» в мобильном приложении или совершение иных определенных действий четко названо в качестве конклюдентных действий, свидетельствующих об акцепте этой оферты, и у оферента будут иметься в наличии доказательства, подтверждающие, что указанные действия совершило конкретное лицо, с которым оферент считает себя связанным договором, такой договор будет признан заключенным.
Как правильно заключить договор по электронной почте
Электронный документ, передаваемый по каналам связи
Как предусмотрено в п. 2 ст. 434 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен в числе прочего путем обмена электронными документами, передаваемыми по каналам связи.
Под электронным документом, передаваемым по каналам связи, понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту.
Данный термин появился в ГК РФ относительно недавно – в ходе масштабных изменений норм обязательственного права, вступивших в силу с 1 июня 2015 г. Практически сразу он породил своего рода эффект завышенных ожиданий, и ряд специалистов рассматривали произошедшие изменения в том смысле, что теперь договоры по электронной почте заключать можно.
Тем не менее это не совсем так. Как и раньше, в п. 2 ст. 434 ГК РФ содержится общее требование о необходимости достоверно установить, что тот или иной документ исходит от стороны по договору. Это правило в равной мере применяется и к электронным документам, передаваемым по каналам связи, и поэтому далеко не каждый такой документ может свидетельствовать о соблюдении сторонами простой письменной формы договора.
Каким образом можно достоверно установить, что электронный документ исходит от стороны по договору? Наиболее очевидный способ – это использование усиленной квалифицированной электронной подписи. Как предусмотрено в Федеральном законе от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи», документ, подписанный такой подписью, равнозначен документу на бумажном носителе, подписанному собственноручно. По существу, с точки зрения закона именно использование такой подписи на электронном документе может сформировать достаточную уверенность в том, что его подписало определенное лицо.
Если стороны обменялось сканами подписанного договора по электронной почте, то этот способ, конечно же, не позволяет достоверно установить, что договор исходит именно от стороны по договору. А раз так, то и говорить о заключении в данном случае договора в простой письменной форме, как это предусмотрено в ст.434 ГК РФ, как минимум, проблематично.
Судебная практика по использованию сканов договоров
Надо признать, что судебная практика, которая складывается по данному вопросу в настоящий момент, является весьма разнородной. Как показывает анализ, шансы отстоять свою позицию все-таки есть, и о наличии договорных отношений могут свидетельствовать следующие индикаторы.
· Очевидные доказательства реальных переговоров по электронной почте с согласованием существенных условий будущих отношений.
· Наличие реальных отношений, подтверждаемых систематическим документооборотом в электронной форме.
· Указание в договоре на применяемые электронные адреса, созданные в домене контрагентов, их реальное использование.
· Пересылка скана договора с электронной почты руководителя организации с указанием в его подписи его ФИО, должности, наименования организации и т.п.
В свою очередь, наличие скана договора может быть недостаточным при наличии следующих обстоятельств.
· Отсутствие электронной переписки.
· Отсутствие ясности относительно полномочий лица, ведущего переговоры.
· Использование электронной почты на mail.ru, gmail.com, yandex.ru и т.п.
· Сомнения относительно четкости и ясности скана с признаками фальсификации.
Методы подтверждения юридической силы договоров, заключенных по электронной почте
Дополнительно к приведенным выше индикаторам на практике выработан ряд инструментов, которые можно использовать для обоснования юридической силы договора, заключенного посредством обмена сканами по электронной почте.
Подтверждение заключения договора конклюдентными действиями стороны договора
Как следует из п. 3 ст. 438 ГК РФ, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, по общему правилу, считается акцептом.
Иными словами, если стороны обменялись сканами по электронной почте и одна из сторон приступила к его исполнению (поставила товар, оплатила аванс и т.п.), то фактически эта сторона как бы акцептовала оферту другой стороны. Тем самым существование договора подтверждается.
В судебной практике можно встретить достаточно много примеров, когда подобный подход получал поддержку судов (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.02.2013 N Ф02-138/13 по делу N А19-1050/2012, Арбитражного суда Волго-Вятского округа А19-1050/2012 от 26.03.2015 N Ф01-722/15, Седьмого апелляционного арбитражного суда от 07.04.2016 N 07АП-1144/16, Первого апелляционного арбитражного суда от 15.01.2016 N 01АП-7858/15).
Тем не менее в этом подходе заложен и определенный дефект. Дело в том, что в основе этого подхода лежит предположение, что первая сторона все-таки направила оферту, которую и акцептовала другая сторона, совершив конклюдентные действия в порядке, предусмотренном в п. 3 ст. 438 ГК РФ.
Как следствие, у первой стороны появляется возможность доказывать, что никакой оферты она на самом деле не выпускала, а направление скана договора по электронной почте не является направлением оферты. Поэтому и акцептовать второй стороне было нечего. Периодически такая логика находит поддержку и в судах (см. постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.12.2016 N Ф07-11447/16 по делу N А56-8103/2016, Арбитражного суда Московского округа от 31.10.2016 N Ф05-15576/16 по делу N А41-18054/2016).
Фактическое исполнение договора
В основе этого подхода лежит позиция, которая была зафиксирована еще Президиумом ВАС РФ в Информационном письме от 25.02.2014 N 165. В п. 7 этого письма было сказано, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.
Впоследствии эта логика была поддержана и в рамках реформы раздела III ГК РФ. Так, как следует из п. 3 ст. 432 ГК РФ, сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе, по общему правилу, требовать признания этого договора незаключенным.
В качестве дополнительного аргумента в рассматриваемой ситуации можно сослаться на норму п. 1 ст. 162 ГК РФ. Она предусматривает, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Иными словами, ничто не мешает обосновывать наличие договора, ссылаясь на любые доказательства, кроме свидетельских показаний. А раз так, то можно использовать и аргументы о полном или частичном исполнении сторонами своих обязательств по спорному договору.
Надо отметить, что судебная практика в целом достаточно положительно смотрит на использование приведенного инструментария (постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 08.12.2015 N Ф01-5106/15, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.05.2016 N Ф07-2469/16, Арбитражного суда Уральского округа от 03.02.2015 N Ф09-9757/14, Девятого апелляционного арбитражного суда от 08.06.2012 N 09АП-13210/12). Хотя надо признать, что и отрицательная судебная практика по этому вопросу также периодически появляется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 29.06.2016 N Ф05-7836/16).
Последующее одобрение сделки
Следующий подход, который можно использовать для обоснования юридической силы скана договора, основан на применении п. 2 ст. 183 ГК РФ. В нем сказано, что последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.
Иными словами, если кто-то, у кого не было полномочий, заключил сделку от имени определенного лица, а потом это лицо данную сделку одобрило, то последствия сделки для такого лица наступают с момента ее совершения (а не одобрения).
Примечательным в данном случае является то, насколько широко трактуется понятие последующего одобрения сделки. Как указано в п. 123 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», под последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься:
· письменное или устное одобрение независимо от того, кому оно адресовано;
· признание представляемым претензии контрагента;
· иные действия представляемого, свидетельствующие об одобрении сделки (например, полное или частичное принятие исполнения по оспариваемой сделке, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке, подписание уполномоченным на это лицом акта сверки задолженности);
· заключение, а равно одобрение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой;
· просьба об отсрочке или рассрочке исполнения;
· акцепт инкассового поручения.
Так, в контексте заключения договоров в электронной форме в качестве примера можно сослаться на постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.10.2016 N Ф05-13764/16 по делу N А40-160239/2015, где одним из оснований для признания договора заключенным стало его последующее одобрение посредством направления уведомления о расторжении этого договора.
Концепция договоров двух уровней
Итак, если вы заключили договор и единственным доказательством этого является обмен сканами по электронной почте, то юридическая сила подобного договора представляется спорной. Тем не менее отчаиваться все-таки не стоит. Анализ судебной практики показывает, что шансы отстоять свою позицию все-таки есть.
Наиболее надежным способом заключения договоров посредством их обмена в электронной форме является использование усиленной квалифицированной электронной подписи. В настоящий момент существует достаточно большое количество специализированных облачных сервисов, которые позволяют обмениваться электронными документами, подписанными усиленной квалифицированной электронной подписью, даже без установки программного обеспечения на локальный компьютер.
Еще один способ «легализовать» обмен юридически значимыми документами в электронной форме – заключить так называемое соглашение между участниками электронного взаимодействия. Дело в том, что Федеральный закон «Об электронной подписи» также допускает существование усиленной неквалифицированной электронной подписи и простой электронной подписи. Данные подписи также могут служить заменой собственноручной подписи, однако только в том случае, когда стороны прямо договорились об этом в заключенном ими соглашении.
С использованием такого соглашения можно, в частности, договориться об обмене договорами по электронной почте. Для этого в соглашении между участниками электронного взаимодействия потребуется реализовать идею о том, что адрес электронной почты как раз и является простой электронной подписью лица, направившего письмо. Такой вариант действий допускает и Минкомсвязи России.
Таким образом, если вам все-таки хочется использовать в своей деятельности электронную почту, то целесообразно правильно «настроить» соответствующее взаимодействие с вашим контрагентом.
Для этого сначала нужно заключить соглашение между участниками электронного взаимодействия (договор первого уровня). При этом совсем необязательно подписывать такое соглашение в виде отдельного документа: соответствующие правила вполне могут быть внедрены в любое другое соглашение, которое вы заключаете с контрагентом.
Впоследствии вы сможете заключать новые договоры с вашим контрагентом, обмениваясь ими по электронной почте.
Чтобы «электронный» договор не стал приговором
Пытаясь упростить себе жизнь посредством заключения хозяйственных договоров по электронной почте, многие компании достигают прямо противоположного эффекта. Да еще и добавляют работы судам. В результате вместо ожидаемого «ускорения» – саботаж контрагентов и длительные тяжбы. Можно ли этого избежать.
Для начала изложу несколько важных тезисов, а потом раскрою их более подробно. Во-первых, при заключении договора по «электронке» лучше использовать квалифицированную подпись, которая признается полным аналогом собственноручной подписи (при этом нужно помнить, что в электронной форме нельзя заключить договоры, требующие нотариального удостоверения или госрегистрации). Подписание договоров простой и неквалифицированной электронными подписями менее желательно, но такие документы все равно имеют большую юридическую и доказательную силу, чем обычный обмен скан-копиями.
Порядок заключения договоров по «электронке» можно согласовать как в отдельном соглашении, так и в текущем хозяйственном договоре. Важно, чтобы договор, содержащий условие об электронном обмене (договор первого уровня), действовал к моменту заключения в электронном виде договора так называемого второго уровня. Если стороны перед обменом подлинниками предварительно обмениваются сканами договоров, об этом лучше упомянуть в договоре.
Сообщение нужно направлять на почту, указанную на сайте компании или в реквизитах ранее заключенного договора. К сообщению надо приложить сканы подписанного договора и доверенности (если договор подписал не директор). Доказать отправку сообщения может распечатка электронной почты, позволяющая определить отправителя, получателя и дату отправки. Нелишним будет нотариальный протокол осмотра электронного ящика.
Различие между договоренностью, достигнутой по «электронке», и фактическим исполнением не говорит о незаключенности договора. Заинтересованная сторона имеет право настаивать на полном исполнении.
Договор о договорных отношениях
Договор может быть заключен путем обмена документами, удостоверенными простой или неквалифицированной подписями, если стороны заранее согласовали такой порядок взаимодействия. Также можно согласовать обмен обычными электронными документами в формате «.doc» или «.pdf» по конкретным электронным адресам либо использование «облачных» каналов передачи информации.
Чтобы установить порядок заключения договоров посредством обмена электронными сообщениями, не подписанными квалифицированными подписями, стороны должны заключить соответствующее соглашение – договор первого уровня. Он должен быть подписан в бумажном варианте, а последующие соглашения (второго уровня) можно будет заключать с помощью электронного обмена.
Необязательно подписывать отдельный договор об электронном обмене. Соответствующие положения можно включить и в обычное соглашение. Например, в договоре подряда можно указать, что все остальные сделки стороны могут заключить путем обмена электронными сообщениями. Главное, чтобы этот договор (первого уровня), действовал к моменту заключения договора в электронном виде (договора второго уровня).
Если же договор, содержащий положения об электронном обмене, необходимо расторгнуть, то в соглашении о расторжении можно указать, что условие о порядке заключения договоров сохраняет силу.
Иногда стороны не заключают договор первого уровня и просто договариваются обменяться экземплярами договоров сначала по электронной почте, а потом на бумаге. Такой порядок взаимодействия лучше отразить в договоре. Например, можно использовать следующую формулировку: «Стороны признают юридическую силу направленных по электронной почте сканированных копий экземпляров настоящего договора до момента обмена подлинниками данных экземпляров».
Некоторые сложности могут возникнуть при заключении многосторонних договоров, когда сторонами являются не два, а большее количество участников. В этом случае удобнее всего сразу указать в рассылке все адреса, чем рассылать каждой стороне отдельное письмо. При использовании последнего варианта может возникнуть необходимость доказывать идентичность всех отправленных сообщений.
Судебная практика
Часто стороны не подписывают соглашение квалифицированной электронной подписью, заранее не согласовывают порядок электронного взаимодействия, а достигают договоренностей в ходе обычной электронной переписки.
Признать подобное соглашение заключенным тоже можно. Получение или отправка сообщения с использованием адреса электронной почты, известного как почта самого лица или служебная
почта его компетентного сотрудника, свидетельствует о совершении этих действий самим лицом, пока им не доказано обратное (Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. по делу № А47-7950/2011).
Гражданский кодекс РФ приравнивает обмен электронными документами к письменной форме договора (п. 2 ст. 434). Но есть одно условие – сообщения должны передаваться по каналам связи, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Судебная практика выработала ряд признаков, подтверждающих, что переписка на самом деле велась с контрагентом:
Свидетельствовать о заключении договора по электронной почте может не только обмен сканами, но и переписка о соблюдении договорных отношений (Определение ВС РФ от 3 августа 2017 г. по делу № А51-2996/2016).
Доказательством заключения договора может стать даже скан уведомления о его расторжении (Постановление АС Московского округа от 5 октября 2016 г. по делу № А40-160239/2015). Но в каждом конкретном случае необходимо находить доказательства того, что письмо было направлено надлежащему адресату.
Суд не признает наличие договорных отношений, если переписка велась с неуполномоченным лицом (Постановление АС Северо-Западного округа от 5 декабря 2016 г. по делу № А56-8103/2016).
Проблемы в суде возникнут, если стороны обменивались сканами договоров, не подписанных руководством или не скрепленных печатью (постановления АС Северо-Кавказского округа от 18 января 2018 г. по делу № А32-41814/2016, АС Западно-Сибирского округа от 24 июня 2016 г. по делу № А67-7236/2015).
Заключение договора не в бумажном, а электронном виде экономит сторонам сделки и время, и средства. Однако этот способ оформить правоотношения имеет и некоторые риски, особенно с точки зрения доказывания заключенности такого договора. Далеко не все договоры могут заключаться в электронном виде. В частности, нельзя заключать в электронном виде договоры, для которых предусмотрено требование об обязательном нотариальном удостоверении (договор ренты, договоры купли-продажи, дарения, залога долей в уставном капитале хозяйственного общества).
Что касается доказательств отправки, то таковым может быть признана распечатка электронной почты с информацией о том, что компания подтверждает заключение договора на конкретных согласованных условиях (Постановление АС Северо-Кавказского округа от 27 июля 2015 г. по делу № А32-19429/2014).
Впрочем, иногда суды не доверяют распечаткам и назначают (с согласия сторон) экспертизу (Определение АС Московской области от 29 сентября 2009 г. по делу № А41-17774/09).
Также серьезный вес имеет такое доказательство, как протокол осмотра почты, составленный нотариусом (Постановление АС Дальневосточного округа от 27 марта 2017 г. по делу № А51-2996/2016). Он составляется в соответствии со ст. 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1). Там сказано, что в порядке обеспечения доказательств нотариус может производить осмотр письменных и вещественных доказательств.
И еще один момент: внесенную заранее сумму предоплаты нельзя считать окончательной ценой договора. Условие о цене товара не является существенным. Следовательно, нельзя говорить о том, что самим фактом оплаты стороны согласовали цену товара. В данном случае оплата подтверждает только наличие договорных отношений, а не согласованные условия. В пользу заключенности соглашения будет свидетельствовать совпадение информации в «платежке» (выставление которой будет фактическим исполнением) и в скан-копии договора (Определение ВС РФ от 19 сентября 2017 г. № 78-КГ-17-56). То есть исполнение обязательств, даже частичное, подтверждает наличие отношений, детали которых можно узнать из электронной переписки.
ПРАКТИЧЕСКАЯ ЭНЦИКЛОПЕДИЯ БУХГАЛТЕРА
Полная информация о правилах учета и налогах для бухгалтера.
Только конкретный алгоритм действий, примеры из практики и советы экспертов.
Ничего лишнего. Всегда актуальная информация.