в период нового времени распространила свое влияние школа юридического позитивизма в какой системе

Юридический позитивизм и естественно-правовая теория. Их влияние на современную юридическую науку и правопонимание.

Юридический позитивизм и его влияние на развитие юриспруденции

Как одно из важных течений в правовой науке возник в первой половине XIX в. Его прародителем считается английский правовед Джон Остин. Впоследствии его основные положения были разработаны в трудах К. Бергбома (Германия), Кабанту (Франция), А. Эсмена (Франция) и других исследователей.

Джон Остин не относил к разряду позитивного закона распоряжения оккупационных властей, даже если они и имели наименование закона. К этому же разряду им относились: правила, устанавливаемые негосударственными структурами (общественным мнением), в том числе и международными организациями; правила моды и этикета; понятия чести. Эти нормы поведения он называл «позитивной моралью». По его мнению, право в широком смысле включало в себя: богооткровенное право, позитивное право и позитивную мораль. Джон Остин решительно отвергал естественно-правовые принципы и обоснования о признании прав личности. В целом позитивистское правопонимание негативно относилось к теоретико-правовым конструкциям, допускающим помимо издаваемого государством массива законодательства и некое идеальное (эталонное) право, с наличием которого государству надо считаться («Лучше капля силы, чем мешок права»). Подобное отношение распространялось и на концепции естественных и неотчуждаемых прав личности.

В наибольшей степени позиция этого ученого на сущность права заключалась в следующей формуле: «закон есть закон». В XX в. теоретические взгляды Джона Остина были широко использованы в практике государственного строительства стран с антидемократическими политическими режимами. Другой представитель юридического позитивизма, немецкий юрист К. Бергбом в своей работе «Юриспруденция и философия права» (1892 г.) отмечал, что «сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не оставаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит и действует лучше, чем самая прекрасная статуя».

Следует отметить, что представители школы юридического позитивизма довели до совершенства разработку способов толкования законов и особенно таких методов, как логический, грамматический и систематический.

Теория естественного права и ее влияние на развитие юриспруденции

Представители данной теории считают, что существуют высшие, не зависимые от государства нормы,принципы. ЕП это право, переданное человечеству извне и имеющее приоритетное значение по отношению к человеческим установлениям. Оно является первичным по отношению к нормам позитивного права.

Римские юристы и философы почти всегда обращали особое внимание на то, что в ряде случаев положительное право почти неизбежно вступает в противоречие с естественным. Одно из таких противоречий проявляется, например, в том, что естественное право исходит из свободы и равенства всех людей, из того, что среди них нет и не может быть различий по классовому и другим социальным признакам, нет и не может быть рабов и господ, а положительное право как раз и базируется на таких различиях.

Естественное право в этот период рассматривается как некий образец, которому должно следовать и которым должно заменить существующее, во всех отношениях несовершенное право. Оно представлялось в виде кодекса правил, образующих некий идеал. Причем заранее устанавливалось, что все то, что хотя бы в малейшей степени не согласуется с этим кодексом, должно быть как противное разуму изменено или упразднено. При такой постановке вопроса обнаруживалась революционная направленность теории естественного права. Тесная связь школы естественного права с революционными тенденциями XVIII в. вызвала неприязнь к ней и гонения.

В РФ Е.-п.т. фактически принята в качестве официальной государственно-правовой доктрины. Хотя Конституция РФ не содержит прямого упоминания о естественном праве(как в ряде зарубежных конституций), на естественно-правовой подход указывает, например, положение ч. 2 ст. 17 о том, что осн права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Это непосредственно означает, что никакая законодательная власть не может в принципе отменить ни одного из «общепризнанных» прав человека.

Естественные права это те права которые даны человеку с рождения (Личные) например : Право на жизнь, право на свободу и личную неприкосновенность, право на достоинство личности.

Естественно – правовая юриспруденция.

Долгое время доминировал естественно-правовой подход. Его сторонники – те, кто исповедовал договорную теорию возникновения Г: Дж. Локк, Т. Гобс, Ж.-Ж. Руссо, Гуго Гроций, Дени Дидро, Н.А.Радищев.

Право не устанавливается Г, а появляется вместе с человеком. Появляется человек разумный (гомосапиенс), тогда и появляется право, т.е. в догосударственный период, в период первобытного О. Человек родился и с ним появились его права и свободы– они вечны, неотчуждаемы. Г не может их отобрать, ликвидировать.

Естественные права – право на жизнь, имя, ч/с, ч/жизнь (если человек не публичный), право на создание семьи.

Возрождение естественного права произошло и после 2 мировой войны (реакция на геноцид, концентрационные лагеря). Оно связано с именем ГуставаРатпруха.

Этатисты эту теорию критикуют и сравнивают со статуей, что это не право, это идеи права. Но таким право д/б. Если взять МеждП – это вошло в пакты, конвенции, в демократических Г это закреплено зак-вом.

Точка отсчета 30-е гг. 19в. Считается, что позитивизм появился в 1832г. в книге Остина «Чтение по юриспруденции».

Взгляды Джона Остина:

— право- это приказ, исходящий от суверенной власти.

— за нарушение приказа предусмотрена санкция (наказание). Поэтому нормы права должны соблюдаться.

Права и свободы исходят от Г. Право исходит от Г. Нет естественного права, есть только приказы Г.

Можно ли сказать что право – это приказ? Да, с оговоркой. Т.к.этатисты любой приказ, исходящий от Г, трактуют как право.Т.е. любые акты, являются правом. Многие ученые с этим не согласны, в том числе и Поц.

В.М. Сырых сравнивает естественное право и позитивизм: «любой калека (позитивизм) видит, слышит и действует лучше, чем самая красивая статуя» (естественное право).

Ганс Кельзен – австрийский ученый, эмигрировавший в США – автор «Чистого учения о праве». Изучать «чистое право», значит изучать право в текстах, независимо от морали, религии, географ положения. Практикующий юрист не должен задаваться вопросом, почему статьи, санкции именно такие, юрист имеет дело с текстом.

Источник

Юридический позитивизм: история и современность

Юридический позитивизм является одной из самых распространенных научных категорий общей теории пра­ва, выражающей собой доминирующий тип правопонн- мапия современной юридической доктрины.

Исходя из данного посыла, представляется целесоо­бразным обратиться к этимологии самого понятия «пози-

тивизм» и проследить некоторые вехи в истории форми­рования юридического позитивизма, раскрыть его рацио­нальные и уязвимые стороны.

Следует заметить, что впервые термин «позитивизм» (положительное знание) ввел в научный оборот О. Конт для обозначения как своей философии, так и своей со­циальной теории (социальная физика). Позитивное зна­ние — это наблюдаемое, исчисляемое и проверяемое иа опыте знание. Что касается юридического позитивизма, то его история более ранняя. В зависимости от того, ка­кой аспект позитивизма используется как основной при­знак, историю возникновения юридического позитивизма можно отнести либо к творчеству английского ученого Й.

как такового порождает проблемы, связанные с определе­нием основ его зарождения и времени появления первых упоминаний о нем.

Как отмечает В. В. Лапаева. «формирование легистско- го позитивизма в Европе берет свое начало в первые сто­летия в торого тысячелетия христианства, в период зарож­дения западных правовых систем нового времени — систе­мы канонического права и соперничавших с нею правовых систем, создаваемых европейскими королевствами и дру­гими государственными образованиями. Большой вклад в формирование и развитие легизма внесла школа глос­саторов, которая на основе толкования источников рим­ского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки законных источников права. При этом пробле­му соотношения права и закона, справедливости и пози­тивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодатель­ства. н в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков средневекового легизма.

пряжен с волей государства, которое при помощи им же создаваемой нормативной системы выражает и защищает интересы лиц, находящихся у власти. В этом прослежива­ется крайний нормотворческий волюнтаризм государства, основанный на принципе целесообразности, понимаемой исключительно через интересы правящей элиты.

В. А. Воротилин указывает, что «зарождению позити­вистской юриспруденции предшествовал довольно про­должительный период, когда ее отдельные положения и принципы формировались в рамках иных теоретических направлений. Подобного рода идеи вызревали в классиче­ских учениях школы естественного права XVII-XVIII вв. Идеологи ранних буржуазных революций, пересмотрев догматы церковных вероучений, дополнили теорию есте­ственного нрава положениями о договорном происхожде­нии государства, что коренным образом изменяло содер­жание правової! доктрины». Это обстоятельство со всей очевидностью указывает, что позитивное право крепло и «обрастало» своими легистскими признаками по мере формирования правящего класса и дальнейшего усиления его позиций.

В распространении легалистских представлений о нраве значительную роль сыграл английский моралист Й. Бет ам — виднейший представитель философии ути­литаризма’.

Б. А. Воротилин пишет: «В теории Й. Бентама право рассматривается как совокупность законов, установлен­ных суверенной государстве иной властью. С этих позиций он подверг основательной критике учения о естественном праве и договорном происхождении государства.

По мнению А. В. Пищулина, усилиями Д. Остина в конце первой половины XIX в. в Англии было положено

Таким образом. Д. Остии допускает, что правовая си­стема содержит высшие нормативные принципы, содер­жанием которых являются нравственные истины. Эти принципы позволяют удерживать иерархически)! порядок- норм, и в случае коллизии принципов с нормами победу одерживают первые. Поэтому, как указывают И. И. Царь­ков и Г. А. Кабардина, «стремление отделить право от морали не означало, что сторонники юридического по­зитивизма отрицали факт влияния морали на развитие права. Современный позитивист Харт констатирует, что Й. Бснтам никогда нс отрицал тот исторически)! факт, что

развитие правовых систем проходило иод мощным влия­нием моральных воззрений и что, наоборот, право оказало глубокое влияние на моральные стандарты, что содержа­ние многих правовых норм отражало моральные нормы и принципы. Дело заключалось в другом. Позитивисты настаивали на том, что на определенной стадии законо­творческой процедуры основные иредзакониые права по­литически легитимируют создание закона, но после этого «политика» закапчивается и уже более ничего не суще­ствует, кроме «узаконенных» прав. После принятия зако­на сувереном никакие моральные оценки недопустимы»’.

Таким образом, юридический позитивизм настойчиво стремился отмежеваться от каких-либо моральных обяза­тельств и нравственных обременений в праве, вступавших в конфликте «особым» статусом суверена.

Г. Кельзеи объявил свою теорию «чистой», потому что стремился подчеркнуть позитивистскую идею о том, что право абсолютно автономно и самодостаточно и его дей­ственность определяется исключительно юридическими нормами, а не нравственными принципами или какими-то иными духовными ценностями’.

Сфера распространения юридического позитивизма значительно расширилась во второй половине XIX в., ког­да позитивистские доктрины утвердились в правоведении европейских стран. К этому же времени относится форми­рование позитивизма в России.

По мнению В. А. Воротнлниа юридический пози­тивизм претерпел в данный период ряд существенных изменений.

«Во-первых, позитивисты второй половины XIX в. стремились расширить философско-методологическое обоснование своих концепций, в том числе за счет по­ложений, воспринятых из позитивистской философии О. Конта. Г. Спенсера и др. догматическое изучение права в таких концепциях дополнялось принципами социологи­ческого подхода к исследованию политических и право­вых институтов.

Во-вторых, последователи юридического позитивизма к концу XIX в. отказались от многих положений имие-

ративной теории права и разрабатывали идеи правового самоограничения государства. Согласно этому учению нормы позитивного права обращены нс только к под­властным. но и к самому государству. В связи с этим на­метилась тенденция к сближению юридического позити­визма с концепциями правового государства и господства права.

В царской России интерес к легизму был стимулиро­ван реформами 60-70-х г. XIX в., потребовавшими серьез­ной работы но систематизации действующего законода­тельства. соответственно, и ио развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившей­ся к началу 80-х г. XIX в. школы российского юридиче­ского позитивизма следует в первую очередь отмстить Г. Ф. Шсршснсвича, чей четырехтомный курс общей тео­рии права как формально-догматической дисциплины до сих пор считается вершиной юридического позитивизма в России. Всякая норма, утверждал Г. Ф. Шсршеиевич. приказ, а «норма нрава — это требование государства». Трактуя право как требование государства, Г. Ф. Шер- шеиевпч подчеркивал, что государство, являясь источ­ником права, очевидно, нс может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под нравом. Государство есть явление первичное,

право — вторичное. Такова теория первенства государ­ства, на которой строится определение права по призна­ку принудительности. Однако по мерс общекультурного прогресса, в ходе которого чувство законности, считал он. будет все глубже проникать в психологию человека, а подчинение закону станет неотъемлемой чертой обще­ства. характер государственной власти трансформирует­ся под влиянием права.

Помимо работ Г. Ф. Шершеневича, заметный вклад в развитие легистского позитивизма в российской юри­спруденции внесли также работы С. В. Нахмана. А. X. Голь* мстсна, Д. И. Азаревича и других ученых.

В постсоветской юридической литературе по теории государства и права проблема генезиса юридического по­зитивизма рассматривается М. И. Байтиным, который определяет право как выраженную в законе государ­ственную волю общества. Повое в такой трактовке нор­мативного понимания государственной воли, отмечает М. И. Байтин, «проистекает из признания необходимости познания права нс только с классовых, но и с общечелове­ческих позиций, раскрытия его понятия с учетом сочета­ния в нем одновременно и общесоциальных, и классовых

Р. Г. Мннннахметов полагает, что право и закон не должны противопоставляться, а только соединяться как форма с содержанием. «Нужно не противопоставлять за­кон и право, а видеть их неразрывное единство, — пишет он. Законы не следует объявлять неправовыми (непра­

Правовой закон — это как сосуд с чистой водой, из ко­торого приятно и безопасно пить. И человек, для которого он предназначен, может быть уверен, что не отравится, что государство в него не подмешало ничего вредного, угро­жающего его жизни или здоровью.

В современном юридическом позитивизме необходим баланс между законом и правом, они должны уравновеши­вать друг друга своим разноаспектным содержанием. За­кон должен избавлять право от излишней абстрактности, исконкрстности, а право должно нс допускать злоупотре­бления властью в законе, что было бы равноценно потере нравственных ориентиров в деятельности государства.

Грань между позитивизмом и естественным правом находится в плоскости нравственности — этических со­ображений власти по вопросу ограничения естественного права позитивным. Здесь главное — это не злоупотребить властью и не нанести непоправимого ущерба естествен­ным нравам и свободам человека.

Профессор Г. В. Мальцев условно разделяет юридиче­ский позитивизм на три большие группы учений, теорий, доктрин, существующих в разных странах и возникших в разное время: государственно-институциональный (эта­тическнй), социологический н антропологический (пси­хологический и биологический).

Этатическнй позитивизм «за исходное берет опыт функционирования государственных институтов», когда право мыслится как «порождение и инструмент государ­ства». «форма осуществления государственной политики». Социологический позитивизм «претендует па проникно­вение в более глубокие пласты правового опыта, стремит­ся вскрывать социальные истоки государственных актов и действий», когда право «опосредует связь между обще­ством и государством, верховенствует и там. и здесь». Ан­тропологический позитивизм, по мнению Г. В. Мальцева, «требует поиска константных черт, общезначимых чело-

всчсских качеств», т.с. всего того, что является «объектом естественно-научного знания в области психологии, пси­хиатрии. медицины, биологии, генетики II Т.Д.».

Как пишут Т. II. Радько и II. Т. Медведева, в науке при­нято различать два основных направлення позитивизма: юридический и социологический. Выделяют также исто­рический, антропологический, психологический, биоло­гический, натуралистический позитивизм и др.

И. И. Царьков и Г. А. Кабардина выделяют три направ­ления позитивизма: легнзм, социологический и антроно- легнеткий. Исторически первым и основным но своей зна­чимости направлением позитивистской юриспруденции является легистскнй подход к пониманию права, в рамках которого право отождествляется с законом, т.е. с предпи­санным публичной властью общеобязательным правилам поведения, обеспеченным политико-властным принужде­нием (слово «закон» используется здесь в широком смыс­ле. включающем в себя судебный прецедент и правовой обычай). Позднее сложились и иные направления пози­тивистского правопонимания. которые можно опозна­

ем.: Радько Т Я.. Медведева И. Т. Указ. соч. С. 5-12.

чить как социологическое и антропологическое (эти типы правопонимания не следует смешивать с одноименными подходами к изучению права, представляющими собой соответствующие направления междисциплинарных ис­следований правовых явлений)

Таким образом, сутью лсгистского типа правопони­мания является отождествление права и закона, отри­цание сущностной специфики права как особого соци­ального явления, обладающего самостоятельной соци­альной ценностью, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительно­го характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

Как указывает В. В. Сорокин, несомненным минусом позитивизма является то, что апологетика позитивно­го законодательства превращает право в человеческое

изобретение, механическую конструкцию, которую об­щество создает для своей пользы, для решения задач, определяемых им самим. Следовательно, любые измене­ния права законны. По тогда писаное законодательство лишается подлинно правовой основы, что и случилось во многих странах. Для позитивистского типа правопо­нимания законна любая революция, силой отвергающая традиции, законно и отрицание нравственной нормы, если таковое одобряется обществом или государством. Так, если современное общество не считает аборт убий­ством. он нс является таковым и юридически. Аполо­геты позитивного права полагают, что общество может нарушать вечные истины, законы природы, а любой за­кон государства признают легитимным уже в силу его существования.

Т. II. Радько и И. Т. Медведева справедливо указы­вают, что «с учетом критики, которой в последние де­сятилетия был подвергнут легистскнй подход к право- пониманию в отечественной юриспруденции, а главное, под влиянием перемен, происходящих в стране в пост­советский период, он заметно сдал свои прежние пози­ции в юридической науке. По в настоящее время отно­шение юристов к позитивной теории права существенно меняется, и она не воспринимается больше только как правовая доктрина прошлого, имеющая исключительно

Следует согласиться с позицией Т. II. Радько и ІІ.Т. Мед­ведевой, что «позитивная теория предполагает эволюцион­ное поступательное развитие общества. Она нацелена на охрану прав и свобод человека и гражданина, обществен­ного порядка, на обеспечение личной и общественной безопасности, па создание сбалансированных интересов личности, общества, государства, достижение и поддержа­ние общественного согласия и социальной стабильности, необходимой для этого правовой базы и механизма ее при­менения, гарантирующих их безопасность» *.

В этой связи обращает на себя особое внимание че- ловекоцентристскнй подход В. М. Шафирова. Ученый указывает, что «. рассмотрение нрава с позиции челове­ческого измерения позволяет объединить конкурирую­щие между собой теории правопонимания (в особенно­сти естественного права и юридического позитивизма), увидеть как логику исторического развития нрава в виде трех ступеней естественное право, позитивное право, естественно-позитивное право, так и его перспективы, приближение к идеальной картине, для которой характер­

ны такие проявления, как правовое государство, правовой закон, правозакониость, правовая активность и др.»*.

Думается, что с принятием Конституции Российской Федерации 12 декабря 1993 г., с утверждением в практике государственного строительства демократических ценно­стей развитие нрава вплотную приблизилось, используя терминологию В. М. Шафнрова. к своей третьей ступе­ни — естественно-позитивному нраву, нраву эффективно­му, действенному, обращенному к благу его единственной ценности — человеку.

В то же время, следует особо подчеркнуть, что юридиче­ский позитивизм являет собой, прежде всего, нормативное понимание права, поскольку данный тип иравононимания без нормы нрава, устанавливаемой государством, не мыс­лим. В. В. Лазарев считает, что «нормативное понимание права лучше всего служит для отражения его инструмен­тальной роли. Определение нрава как совокупности охра­няемых государством норм позволяет гражданам и дру­гим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних но тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения. Уже но одной этой причине нельзя отвергать данный подход».

В. В. Лазарев выделяет положительные и отрица­тельные черты нормативного подхода к праву. «Вначале о положительном: 1) нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свой­ство права — его нормативность. Иметь в виде руковод­ства общее правило — это благо, особенно если оно все­общее и устойчивое: 2) нормативность в данном подхо-

дс органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руковод­ствоваться правовыми требованиями; 3) фнксирован- ность средств государственного принуждения в случаях нарушения нрава; 4) противостояние режиму произвола и беззакония; 5) косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, мораль­ной, нрої ресспвной и т.п.) воли; 6) ориентация на подза­конное нормативное регулирование общественных отно­шений в ходе юридической практики; 7) признание ши­роких возможностей государства влиять на общественное развитие»’.

По мнению С. С. Алексеева, положительными сторо­нами нормативного подхода является определенность по

содержанию и государственная обеспеченность, гаранти­рованность, которые «дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир. исключить хаос в людском поведении, произвол в отношении личности».

Схожие по своему содержанию рациональные и уяз­вимые позиции юридического позитивизма называет Л. А. Морозова. Так. анализируя позитивистский под­ход, Л. А. Морозова указывает, что его достоинства ви­дятся в следующем: «. фиксирует посредством норм

С. II. Кожевников считает, что «нормативное понима­ние нрава не потеряло своей значимости, нс исчерпало своих возможностей и в современных российских услови­ях. Эта концепция и в настоящее время занимает важное место в процессе правопонимания, используется в науч­ных исследованиях, представлена в учебниках и учеб­ных пособиях по правоведению. При этом в понятие пра­ва включаются лишь главные, существенные признаки. И нужно заметить: акцепт делается именно иа таких свой­ствах нрава, как общеобязательность, формальная опреде­ленность, нормативность, обеспеченность государствен­ным принуждением. Соответственно такому так называе­мому узконормативному подходу право рассматривается как система общеобязательных формально определенных юридических норм (правил поведения), установленных

11а мой взгляд, нормативное понимание права способно служить обществу, защищать безопасность личности, что является, бесспорно, его сильной стороной, ио нс имея до­статочно четких внутренних ограничителей для произво­ла воли государства, такое право не создает долгосрочной безопасной нормативной системы и ввергает общество в состояние постоянного беспокойства в связи с возмож­ными социально-политическими изменениями.

Нормативное понимание права, которое предлагает юридический позитивизм, прежде всего, создает тот не­обходимый нормативный каркас, на котором выстраи­вается всё юридическое право. Без него просто невоз­можна правовая регламентация общественных отноше­ний. А вот каким станет наполнение этого юридического права, зависит от конкретного исторического момента, от соотношения политических сил в обществе и других объективных її субъективных детерминирующих обсто­ятельств. К сожалению, на мой взгляд, необходимо кон­статировать. что уязвимым местом юридического по­зитивизма является то обстоятельство, что данный тин иравононимания характеризуется достаточно нейтраль­ным своим содержанием, допускающим возможность быть и орудием политической расправы, и действен­ной системой защиты нрав и свобод человека и граж­данина. В таком широком диапазоне таится угроза для

стабильности общественного развития и безопасности человека.

11а мой взгляд, право нс может быть абсолютно свобод­ным при определении нормативов поведения для членов социума. В противном случае оно мало чем отличается от произвола и самоуправства. Право, в особенности циви­лизованное право, всегда должно иметь ориентиры и си­стему внутренних ограничений, основанных на осозна­нии непреходящих общечеловеческих ценностей. Только таким образом ограниченное право создаст необходимый иммунитет для нормотворческого своеволия и правотвор­ческого произвола государственной власти. Именно в та­ком нраве человек и общество смогут отыскать ту надеж­ную защиту, которая сможет обеспечить их безопасность, стабильность и предсказуемое развитие.

Источник